Introduction de l’euro et continuité des contrats

Francis-J. Credot


 

 La proposition de règlement fixant certaines dispositions relatives à l’introduction de l’euro renferme les dispositions qui concernent le remplacement de l’écu par l’euro au taux de un pour un dans les contrats et autres instruments juridiques (I), ainsi que la continuité des contrats et des instruments juridiques libellés en monnaies nationales ou en écus, qui arriveront à échéance après le 1er janvier 1999 (II).

On examinera ci-après ces deux points.

I - La continuité écu-euro

 L’article 2 est ainsi rédigé :

"1 - Toute référence à l’Ecu au sens de l’article 109 G du Traité tel que défini par le règlement (CE) n° 3320/94 du Conseil, figurant dans un instrument juridique, est remplacée par une référence à l’euro au taux d’un euro pour un Ecu. Toute référence à l’Ecu figurant dans un instrument juridique sans une telle définition est présumée constituer une référence à l’Ecu au sens de l’article 109 G du Traité tel que défini par le règlement (CE) n° 3320/94 du Conseil, cette présomption étant réfragable compte tenu des intentions des parties.

2 - Le règlement (CE) n° 3320/94 du Conseil est abrogé.

3 - Le présent article s’applique à partir du 1er janvier 1999, conformément à la décision prise au titre de l’article 109 J paragraphe 4" ().

En premier lieu, cet article confirme les dispositions du Traité (art. 109 G et 109 L 4) selon lesquelles, dès le début de la troisième phase, la valeur de l’écu-panier est irrévocablement fixée, et l’écu sera une monnaie à part entière, cette mesure ne modifiant pas en soi la valeur externe de l’écu, ce qui signifie en d’autres termes, qu’un écu-panier deviendra un euro. En cela, l’article 2 n’a qu’une valeur déclaratoire.

En second lieu, en ce qui concerne l’écu privé, autrement dit, l’utilisation de l’écu dans les relations de droit privé, il institue une présomption selon laquelle les contrats se référant à l’écu sans clairement le définir sont réputés faire référence à l’écu tel que défini dans la législation communautaire (2).

Cette présomption est conforme à l’interprétation communément partagée sur les marchés financiers selon laquelle, même en l’absence de référence explicite à l’écu officiel, l’intention des opérateurs en écus privés est de refléter la valeur de celui-ci. Toute distinction opérée selon que l’instrument juridique aurait renfermé ou non une référence contractuelle expresse à l’écu officiel, non seulement aurait méconnu cette intention des opérateurs, mais aurait conduit à des effets pervers en présence, par exemple, d’instruments juridiques de couverture (contrats de swap), dès lors que les références contractuelles à l’écu n’auraient pas été exprimées de manière identique dans les instruments primaires et les instruments dérivés.

Ce n’est que lorsque les parties ont opté pour un écu-panier fermé ou gelé (closed basket) par opposition à l’écu-panier ouvert (opened basket), autrement dit lorsqu’elles ont expressément convenu que cet écu contractuel ne serait affecté, ni par un changement de composition du panier officiel, ni par une modification des coefficients de pondération des monnaies nationales le composant, que le remplacement de l’écu par l’euro ne s’opérera pas. Les parties continueront, après le 1er janvier 1999, à utiliser leur écu-panier contractuel pour les besoins de l’exécution du contrat, en substituant des proportions d’euro équivalentes aux monnaies nationales du panier remplacées par l’euro.

La présomption posée par l’article 2 ne pourra être valablement écartée au motif que les parties auraient contractuellement envisagé la disparition de l’écu officiel auquel elles se sont expressément ou tacitement référées et auraient convenu des conséquences de cette disparition (substitution de telle monnaie de paiement, le dollar par exemple, à l’écu). Car, l’intention des parties n’était que d’éviter le vide juridique susceptible de résulter de la disparition de l’écu officiel, non de s’opposer à son évolution à travers une monnaie à part entière de substitution, dans l’ignorance à l’époque du passage à la monnaie unique. La bonne foi contractuelle milite en ce sens.

L’article 2 n’interdit pas, pour autant, aux parties de convenir d’autre chose avant le 1er janvier 1999, autrement dit d’y déroger. Si la présomption édictée par l’article 2 n’est pas irréfragable, les parties pourront cependant difficilement la renverser, dès lors qu’elle s’induit précisément d’une absence d’éléments contractuels permettant d’inférer une volonté contraire de leur part.

Certes, le règlement européen ne sera applicable que dans les Etats membres et ne liera pas les juridictions des Etats tiers en cas de litige. Pour autant, la solution découlant de l’article 2 est d’autant plus appelée à devoir être suivie par les juridictions des Etats tiers pour les contrats régis par le droit d’un Etat extérieur à la Communauté européenne, qu’elle s’autorise, d’une part, des principes généraux d’interprétation des contrats et de recherche de l’intention supposée des parties, à la lumière de la bonne foi contractuelle, d’autre part, du droit monétaire européen.

On observera, en premier lieu, que la présomption s’imposera déjà naturellement en présence de contrats conclus postérieurement à la signature du Traité sur l’Union européenne (7 février 1992). Les parties ne pouvaient alors ignorer la programmation de la monnaie unique et il n’appartenait qu’à elles de prendre les dispositions contractuelles contraires.

En second lieu, et plus fondamentalement, les arguments au soutien du remplacement de l’écu par l’euro dans les contrats libellés en écus sont plus forts que ceux en faveur de la solution contraire. La pratique communément adoptée, s’agissant de monnaies étrangères de compte, en l’absence de volonté des parties clairement exprimée quant au choix entre panier ouvert ou fermé, est de considérer que "l’obligation qui se réfère à une unité de compte en suit toutes les vicissitudes, vicissitudes de valeur ou vicissitudes de définition" (3).

Aussi bien, l’écu a-t-il connu dans le passé des changements de sa définition (changements dans le nombre des monnaies retenues et leurs coefficients de pondération respectifs), sans que les contrats, à défaut de clause expresse contraire, en aient été autrement affectés.

Certes, il y a l’objection selon laquelle le remplacement de l’écu par l’euro est d’une autre nature, s’agissant du passage d’une monnaie de compte à une monnaie à part entière, l’écu n’étant émis par aucune banque centrale.

Pour autant, tirer partie d’un changement de nature de l’euro par rapport à l’écu revient à raisonner de manière réductrice en faisant totalement abstraction du passage à la monnaie unique. C’est raisonner, comme si l’écu-panier disparaissait sans qu’il n’y soit rien substitué. Or tel n’est pas le cas et il doit être tenu compte de l’élément de droit monétaire européen. L’écu, depuis sa création en 1978, participe de l’ordre monétaire européen. Il faut rappeler la résolution du Conseil des communautés européennes du 5 décembre 1978 concernant la création du Système monétaire européen (SME), qui, s’agissant des conditions de modification de l’écu, disposait que : "les poids respectifs des monnaies composant l’écu seront réexaminés et au besoin révisés dans les six mois de l’entrée en vigueur du système, puis tous les cinq ans ou sur demande, au cas où le poids de l’une quelconque de ces monnaies aurait varié de 25 %. Les révisions requièrent l’approbation de tous les membres. Elles n’entraînent aucun changement de la valeur externe de l’écu. Elles sont pratiquées selon les critères économiques de référence".

La continuité de l’écu était ainsi assurée par une valeur externe inchangée le jour même de sa modification. Or, c’est ce même principe de la continuité nominale dont fait application l’article 109 L 4 du Traité qui précise que la décision concernant les taux de conversion ne modifie pas en soi la valeur externe de l’écu (4). Ce principe relativise d’autant plus l’objection tirée du passage d’une monnaie de compte à une monnaie à part entière, que la distinction entre monnaie de compte et monnaie de paiement est devenue assez théorique dès lors que l’écu peut être utilisé comme monnaie scripturale par les parties (5) et que certains Etats européens l’utilisent à l’instar d’une véritable monnaie pour le financement de leur dette publique (émissions de titres négociables en écus).

On écartera aussi l’objection selon laquelle l’euro est susceptible d’être une monnaie plus forte que l’écu si toutes les monnaies du panier n’intègrent pas l’Union monétaire.

Les variations de change que pourra connaître ultérieurement l’euro seront, en effet, celles inhérentes à toute monnaie, à l’instar de celles qui pourront affecter les monnaies nationales des Etats membres ne participant pas à l’euro et à l’instar des variations que l’écu a pu connaître dans le passé, nonobstant le maintien de sa valeur externe le jour même de ses changements de définition (6).

En définitive, le remplacement de l’écu par l’euro dans les contrats en écus apparaît comme la solution la plus naturelle et la moins arbitraire.

 

II - La continuité des contrats

L’article 3 du projet est ainsi rédigé :

"L’introduction de l’euro n’a pas pour effet de modifier les termes d’un instrument juridique ou de libérer ou de dispenser de son exécution, et elle ne donne pas à une partie à un instrument juridique le droit de le modifier ou d’y mettre fin unilatéralement. La présente disposition est subordonnée à toute convention conclue entre les parties".

Cet article n’a aussi qu’une valeur déclaratoire, dès lors que le principe de continuité des contrats est inhérent à toute loi monétaire. Tout Etat est souverain pour définir sa monnaie, adopter une nouvelle unité monétaire et fixer le taux de conversion de la nouvelle monnaie par rapport à l’ancienne. S’agissant d’un acte de souveraineté, cet acte est opposable non seulement aux ressortissants et aux juridictions de cet Etat, mais aussi aux autres Etats comme à leurs ressortissants et à leurs juridictions (7). Le fait que l’on soit en présence d’une loi monétaire européenne par suite d’un transfert de compétence des Etats membres à la Communauté européenne n’affecte en aucune manière, selon les principes de droit international public, la nature dudit acte de souveraineté. Les Etats membres sont liés par une norme supérieure, le Traité, et la décision de ces Etats, comme la loi monétaire de la Communauté européenne qui en résulte, s’impose à la Communauté internationale. Corollaire de cette législation monétaire faisant de l’euro la nouvelle monnaie de chacun des Etats membres participants, la continuité des contrats s’autorisera du nominalisme monétaire qui, dans son acception large, signifie "qu’il n’y a jamais lieu d’avoir égard à la valeur intrinsèque d’une monnaie et que le taux de conversion affirmé par le souverain entre deux monnaies successives fait présumer irréfragablement le rapport de leurs valeurs" (8).

Certes, si la continuité est assurée au regard de la "lex monétae", il faut avoir égard aussi à la "lex obligationis" dès lors que celle-ci régit la quantification ou la substance de l’obligation. Il faut non moins avoir égard aux clauses contractuelles susceptibles de faire échec à la continuité du contrat. Pour autant, à défaut pour les parties d’avoir expressément fait de l’introduction de l’euro une cause de résiliation du contrat, hypothèse que réserve explicitement l’article 3, le principe de continuité des contrats ne saurait être valablement écarté (9). L’Union économique et monétaire n’est pas de nature, en effet, à provoquer un bouleversement profond de l’équilibre des contrats susceptible de permettre à l’une des parties d’invoquer les théories de l’imprévision ou de la force majeure, ou encore une clause d’imprévision contractuelle (hardship) ou de circonstances nouvelles (0).

Ce principe de continuité concernera tous les contrats, l’article 3 ne comportant aucune restriction. Lors de sa rédaction, ses auteurs ont eu notamment en vue les contrats de produits dérivés (swaps de devises nationales remplacées par l’euro) au regard des doctrines anglo-saxones de la frustation of purpose ou de l’impossibility, au sujet desquelles les marchés souhaitaient être particulièrement rassurés. Comme cela a été démontré (1), l’objet des swaps de monnaies nationales appelées à se fondre dans l’euro ne disparaîtra pas au résultat de la fixation irrévocable des parités.

Le fait que les positions des parties pourront être figées par suite de la fixation irrévocable des parités ne remettra pas en cause le but du contrat consistant pour les contractants à éviter une perte ou à s’assurer un gain par référence aux valeurs respectives des deux monnaies, car, ce but sera réalisé par la fixation respective des parités des deux monnaies par rapport à l’euro. Lorsque les contrats ont une fonction de couverture, les parties devront continuer d’en respecter les termes sous peine d’une remise en cause de la couverture initiale et du préjudice susceptible d’en résulter pour une partie du fait du refus par l’autre d’effectuer les flux de paiement convenus.

Si, dans sa fonction d’instrument de spéculation, le swap pourra perdre de sa valeur pour l’une des parties par suite de la disparition pour l’avenir de possibilités de gains de change, cela sera également sans incidence sur sa continuité. Les fluctuations de change ne sont jamais garanties aux contractants en raison de leur caractère aléatoire et leur disparition en cours d’exécution du swap par suite de la fixité irrévocable des parités participe de la réalisation même de l’aléa. De même, la continuité de contrats de change à terme portant sur deux monnaies nationales remplacées par l’euro ne sera pas affectée par la fixité irrévocable des parités. Comme dans le cas des swaps, une partie ne pourra valablement faire valoir qu’elle pouvait compter sur des fluctuations sur toute la durée du contrat. Dès lors que la parité d’échange convenue entre les parties s’avérera différente de celle qui résultera de la fixation irrévocable des parités, le contrat conservera tout son intérêt pour la partie en faveur de laquelle jouera le différentiel.

Plus généralement, le respect du contrat ("pacta sunt servanda") commandera sa continuité chaque fois qu’un avantage demeurera à son exécution pour l’une des parties (2).

On soulignera que les termes d’un instrument juridique dont l’article 3 fait mention incluent notamment les taux d’intérêts prévus dans les contrats financiers, ce qui ne saurait non plus être contesté, la charge des intérêts n’étant aucunement affectée par le changement de monnaie, mais aussi plus généralement toutes les autres modalités contractuelles. S’agissant des références de taux à des monnaies nationales telles celle du Pibor FRF par exemple, la substitution de l’euro au FRF dans la référence au Pibor n’affectera pas autrement la clause de variabilité du taux d’intérêt, la substitution s’autorisant de la loi monétaire européenne(13).

La continuité des contrats confirmée par l’article 3 concernera pareillement les contrats dans lesquels les références à l’écu seront remplacées par des références à l’euro en application de l’article 2 susvisé. L’expression utilisée "l’introduction de l’euro" englobe, en effet, tous les contrats, aussi bien ceux libellés en anciennes monnaies nationales qu’en écus.

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Corollaire de toute législation monétaire, la règle de la continuité nominale préservera la sécurité des contractants et l’intangibilité des contrats. En rappelant expressément ce principe général de droit, les dispositions communautaires devraient rassurer, s’il était besoin, les opérateurs économiques et les marchés quel que soit le droit dont relèvent les contrats, droit d’un pays de l’Union européenne ou droit d’un pays tiers. Y compris en ce qui concerne le remplacement de l’écu par l’euro. Les comportements des marchés et des intervenants, en attestant la continuité naturelle des contrats, contribueront à prévenir les litiges et constitueront la norme de conduite à laquelle les juges des Etats tiers pourront utilement se référer. Car, ce qui est important, c’est bien que soit reconnue internationalement la continuité de tous les contrats. La sécurité des contractants relevant du droit d’un Etat tiers est en effet essentielle. Elle participe de celle des marchés dont le caractère global et international ne peut s'accommoder d’incertitudes selon les places financières considérées.

 02-01-1997

 13 On sait qu’en cas de disparition d’un indice de référence, en l’absence même de clause contractuelle de continuité d’indice, les tribunaux, à défaut d’accord des parties, assurent la continuité du contrat en substituant l’indice économiquement le plus proche de l’ancien (close substitute). D’où l’intérêt pour les autorités publiques ou de marché qui confectionnent et publient des indices d’établir alors des tables de raccordement des nouveaux aux anciens indices. Au demeurant, les éventuelles modifications ou substitutions d’indices monétaires dues à leurs "européanisation" s’imposeront ici aux parties en application de l’article 3 dès lors qu’elles seront intrinsèquement liées à l’introduction de l’euro.

 

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