Vers un espace financier spécifiquement européen ?

Ph. Vigneron, P. Germeau (*)


INTRODUCTION

Depuis le milieu des années 80, la Communauté européenne a entrepris un formidable travail législatif en vue de réaliser un véritable marché intérieur. Le volet financier de ce marché - que l'on a coutume d'appeler l'espace financier européen - s'est mis en place progressivement depuis l990 et concerne tant le libre établissement et la libre prestation de services dans les domaines bancaire, des valeurs mobilières et des assurances que la libre circulation des capitaux et des paiements.

Parallèlement à cette construction, on assiste, depuis quelques années, à une internationalisation croissante de nos économies - et tout spécialement du commerce des services financiers - et donc à une ouverture de plus en plus large de celles-ci aux pays tiers. Cette ouverture de fait, au niveau des marchés et de leurs principaux acteurs, s'est accompagnée récemment d'une ouverture de droit, au niveau des textes réglementaires. Ainsi, depuis la mise en oeuvre du traité sur l'Union européenne et l'entrée de la Communauté dans la 2ème phase de l'Union économique et monétaire, la libre circulation des capitaux et des paiements s'entend désormais comme une obligation de caractère "erga omnes", c'est-à-dire comme une obligation de libérer aussi bien entre Etats membres qu'entre Etats membres et pays tiers. Ainsi également, l'Union européenne a pris des engagements particulièrement libéraux à l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), notamment dans le cadre de l'Accord Général sur le Commerce des Services (AGCS) et de son annexe relative aux services financiers, tandis que, par ailleurs, elle accorde un traitement privilégié aux sociétés d'un certain nombre de pays tiers avec lesquels elle a signé le traité sur l'Espace Economique Européen (EEE) ou des accords d'association ou de partenariat.

Si l'évolution de fait s'explique essentiellement par l'interconnexion de plus en plus grande des marchés, fruit elle-même des progrès technologiques, l'évolution de droit repose sur la volonté politique d'accompagner, sur le plan légistique, cette internationalisation de nos économies et de donner à certains partenaires la faculté de tisser des liens de plus en plus étroits avec la Communauté. Il est permis de s'interroger sur l'opportunité politique, mais également économique, d'adopter une position aussi ouverte. En effet, même si l'internationalisation des marchés est un fait incontournable, plusieurs pays, en particulier les Etats-Unis et le Japon, maintiennent, sous le couvert d'un discours libéral, des réglementations souvent plus protectionnistes.

Le but de cet article n'est pas d'apporter une réponse à cette question qui soulève un débat pouvant à lui seul constituer un numéro complet de la revue. Il s'agit ici, plus simplement, de tenter de voir si, compte tenu des positions adoptées récemment par l'Union européenne, on peut considérer qu'il existe un espace financier spécifiquement européen ou si cette notion est déjà dépassée par l'intégration complète de cet espace dans un vaste ensemble financier mondial.

Pour ce faire, on rappellera d'abord brièvement les caractéristiques de la construction financière européenne, ensuite on commentera plus particulièrement les résultats de l'AGCS dans le domaine des services financiers car il s'agit d'un accord global concernant un grand nombre de pays, et, enfin, on tentera de tirer des conclusions sur la place de l'Union européenne dans l'espace financier international.


L'APPAREIL LEGISLATIF FINANCIER EUROPEEN

Au plan interne

La Communauté européenne a organisé, en quelques années, un appareil législatif considérable basé sur une construction juridique originale. Afin de réaliser un "... espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée..." (article 7 A du traité instituant la Communauté européenne), la Communauté a élaboré une méthode destinée à poursuivre l'harmonisation minimale, ou essentielle, des législations nationales et, sur la base de ce socle, à permettre la reconnaissance mutuelle des mesures prises dans chaque Etat membre. Cette construction, bâtie sur la confiance réciproque entre autorités de contrôle, a permis d'adopter un ensemble de directives destinées à fonder le régime juridique d'accès à l'activité des établissements financiers et d'exercice de cette activité.

Cet appareil législatif peut être considéré comme un authentique droit financier européen organisant un système qui dépasse la simple juxtaposition des droits nationaux. Ce faisant, un espace financier européen a été créé de telle sorte que les établissements financiers peuvent maintenant librement ouvrir des succursales dans d'autres Etats membres ou y prester des services depuis leur siège d'origine, dès lors que, par l'agrément qu'ils reçoivent de leur autorité de contrôle, ils obtiennent ce que l'on nomme "un passeport européen". Tout un arsenal de directives techniques d'harmonisation prudentielle encadre cette liberté d'établissement et cette libre prestation de services et permet la pratique de ces libertés dans un espace cohérent où ces activités financières sont contrôlées par l'autorité du pays d'origine de l'établissement financier.

D'après les premiers constats formulés par les opérateurs privés - essentiellement des banquiers car c'est d'abord dans le domaine des établissements de crédit que l'espace financier européen s'est réalisé -, cet appareil légistique fonctionne. Les opérations transfrontalières ont été facilitées et les contraintes administratives nationales ont été réduites. On peut donc affirmer que le marché intérieur des services financiers a bien été mis en place même s'il reste des obstacles dans certains secteurs spécifiques (1).

Au plan externe

Les directives de libération en matière financière contiennent des dispositions particulières concernant l'établissement dans la Communauté de filiales d'entreprises de pays tiers, qui sont basées sur une clause de réciprocité (2). L'objectif ultime est de permettre que les établissements financiers des pays de la Communauté puissent avoir accès aux marchés de pays tiers de la même manière que les établis-sements de ces pays tiers ont accès au marché européen. Cette clause de réciprocité, qui figure dans les directives de base aussi bien du domaine bancaire que des domaines des valeurs mobilières et des assurances, permet à la Communauté d'entreprendre des négociations afin d'ouvrir les marchés des pays tiers mais aussi de limiter ou suspendre, pendant une période limitée, les agréments demandés par des établissements financiers de pays tiers souhaitant établir une filiale dans la Communauté ou prendre une participation dans un établissement financier de la Communauté faisant de celui-ci sa filiale. Ceci s'applique dans l'hypothèse où les établissements de la Communauté ne bénéficient pas dans un pays tiers du traitement national offrant les mêmes possibilités de concurrence qu'aux établissements nationaux et où les conditions d'accès effectif au marché ne sont pas remplies.

L'adoption de cette clause a fait l'objet de nombreuses controverses à l'intérieur comme à l'extérieur de l'Union européenne, car elle a été interprétée par certains comme une mesure de type défensif et protectionniste alors que la Communauté souhaitait plutôt, par cette clause, inciter les pays tiers à ouvrir plus largement leurs marchés.

Cependant, cette clause n'a jamais été mise en oeuvre car la Communauté européenne a décidé de surseoir à son application tant que les résultats définitifs des négociations internationales dites de l'Uruguay Round n'étaient pas connus et a, finalement, renoncé à inscrire une réserve à cet égard à l'issue des négociations. Ce cycle est maintenant achevé et l'Organisation mondiale du commerce (OMC), institution qui en résulte, contient un volet couvrant les services (AGCS) qui, lui-même, contient une annexe sur les services financiers.


L'ACCORD GENERAL SUR LE COMMERCE DES SERVICES.

L'AGCS est le premier accord qui édicte, au niveau mondial, un corps de règles créant des droits et obligations dans le domaine des services pouvant être juridiquement sanctionnés. Par cet accord, les membres s'engagent, d'une part, à obéir à trois règles générales et, d'autre part, à déposer une liste contenant des engagements spécifiques.

Aux termes de ces règles générales, les Etats doivent mettre en oeuvre une transparence maximale de leur législation, s'orienter dans la voie d'une libéralisation progressive et respecter le principe du traitement de la nation la plus favorisée (NPF). Les Etats peuvent toutefois prévoir des exemptions au respect de ce dernier principe.

La libéralisation du commerce des services ne pouvant être réalisée par le seul respect de ces obligations générales, les Etats ont négocié des listes d'engagements spécifiques, selon un schéma particulier : quatre modes de fourniture de services ont été définis dans l'accord - prestation trans-frontalière, prestation pour un non-résident, présence commerciale à l'étranger et présence de personnes physiques à l'étranger -. Pour chacun de ces modes, des engagements ont été pris, d'une part, en matière d'accès au marché et, d'autre part, en matière de traitement national.

Par ailleurs, des dispositions prévoient que les membres ne peuvent appliquer de restrictions aux transferts et paiements internationaux concernant les transactions courantes ayant un rapport avec leurs engagements spécifiques.


LE CAS DES SERVICES FINANCIERS.

Dans le secteur des services financiers, les négociations entourant l'élaboration des listes n'ont pu être achevées à temps et il a été décidé, lors de la clôture de l'Uruguay Round en décembre l993, de les prolonger jusqu'au 30 juin l995. Une nouvelle rallonge d'un mois a encore dû être proposée et c'est finalement le 28 juillet l995 que 43 Etats parties aux négociations plus la Communauté européenne elle même mais à l'exception notable des Etats-Unis, ont estimé que les engagements réciproques étaient suffisants et ont dès lors considéré qu'ils pouvaient déposer leurs listes d'engagements sur une base NPF.

Les Etats ne se sont cependant engagés que jusqu'à la fin de l997. Les négociateurs ont ainsi estimé que les Etats qui ne s'étaient pas engagés ne pouvaient tirer profit indéfiniment de cette situation déséquilibrée. Les "free riders" bénéficient en effet pleinement des effets de la clause NPF sans être soumis à ses contraintes. L'accord conclu sur les services financiers est donc de type intérimaire : il entrera en vigueur le ler août l996 et prendra fin le 31 décembre l997.


LES ENGAGEMENTS PRIS PAR LA COMMUNAUTE.

Durant les négociations, la stratégie communautaire a consisté à déposer une offre très libérale dès le départ afin d'inciter les autres Etats à en faire autant. La Communauté a d'ailleurs souscrit des engagements sur la base du "Mémorandum d'accord sur les engagements relatifs aux services financiers". Ce texte facultatif, préconisé globalement par les pays de l'OCDE dans le but d'atteindre un degré de libéralisation important dans le secteur des services financiers, prend comme point de départ un niveau de libéralisation élévé, à l'égard duquel seules des limitations ponctuelles peuvent être établies. La démarche mise en place contraste donc avec l'approche traditionnelle de l'AGCS qui consiste à partir d'engagements peu contraignants pour prendre ensuite des mesures de libéralisation sur cette base. Le Mémorandum impose par ailleurs une obligation de statu quo, qui n'est pas requise pour les membres qui recourent à l'approche traditionnelle.

Les Etats-Unis et le Japon ont par contre affirmé qu'ils n'accepteraient de prendre des engagements substantiels que si ceux des autres pays participants aux négociations étaient au moins aussi importants. Les Etats-Unis se sont d'ailleurs tenu à ce principe jusqu'au bout, en refusant purement et simplement de s'engager sur une base NPF.

L'Union européenne s'est, quant à elle, engagée à respecter pleinement le principe de la clause de la nation la plus favorisée, renonçant à appliquer toute mesure de réciprocité - tant pour les mesures qui peuvent être prises par la Communauté que pour les exigences de réciprocité contenues dans les législations des Etats membres -, s'exposant ainsi à une ouverture généralisée de son espace financier.

Trois éléments viennent cependant tempérer les conséquences de cet abandon.

Tout d'abord, l'AGCS autorise ses membres à participer à des accords libéralisant le commerce des services entre eux. Ces accords d'intégration doivent, en particulier, couvrir un nombre substantiel de secteurs et prévoir l'absence ou l'élimination de l'essentiel des discriminations de telle sorte que l'effet de libéralisation au sein des Etats parties à l'accord soit plus important que l'effet d'éviction que subissent les Etats non parties.

Un accord d'intégration notifié et accepté par les autorités de l'AGCS permet donc aux membres dudit accord de s'octroyer un régime préférentiel dérogeant au principe du respect de la clause de la nation la plus favorisée.

L'Union européenne a décidé de notifier le Traité CE afin que le régime préférentiel qui en résulte, pour ses membres, dans le domaine des services financiers, soit reconnu.

Ensuite, l'annexe de l'AGCS sur les services financiers comporte une clause prudentielle selon laquelle "nonobstant toute disposition de l'accord, un membre ne sera pas empêché de prendre des mesures pour des raisons prudentielles, y compris la protection des investisseurs, des déposants, des titulaires de polices ou des personnes à qui un droit de garde est dû par un fournisseur de services financiers, ou pour assurer l'intégrité et la stabilité du système financier". Cette clause n'offre cependant aucune sécurité juridique étant donné que, en l'état actuel, aucune définition précise du concept de "raisons prudentielles" n'existe dans l'AGCS.

Enfin, il faut garder à l'esprit qu'une société d'un pays tiers doit, si elle veut bénéficier des avantages du passeport européen, être acceptée sur le territoire d'un des Etats membres et que cette étape n'est, concrètement, pas si aisée à franchir.

En effet, comme on l'a vu supra, l'agrément unique spécifique au marché financier européen repose sur une harmonisation minimale, dans tous les Etats membres, des exigences de contrôle prudentiel. Ainsi, rappelons que, dans le domaine bancaire, des conditions précises en termes de capital initial, de permanence des fonds propres, de qualité des actionnaires, de bonne organisation administrative et comptable sont prévues par la deuxième directive bancaire, alors que des directives plus spécifiques imposent par exemple des ratio de solvabilité ou encore une surveillance sur base consolidée. Des exigences comparables existent dans les domaines des assurances et des valeurs mobilières.

Tous les Etats membres ont donc, par le biais de l'obligation d'appliquer ces directives, une législation relativement sévère leur permettant de refuser l'accès à des entreprises qui n'offriraient pas suffisamment de garanties de stabilité.


CONCLUSION.

Aux termes de cette brève analyse, nous pensons pouvoir conclure que l'espace financier européen est une réalité et qu'il constitue un sous-ensemble cohérent - de par l'organisation et le haut niveau de son contrôle prudentiel -, au sein du commerce mondial des services financiers. Ce sous-ensemble est sans doute le plus ouvert à la concurrence internationale et contribue à véhiculer un modèle libéral à travers le monde.

L'accentuation de cette ouverture par la décision, prise à l'issue des négociations relatives aux services financiers dans le cadre de l'AGCS, de renoncer aux clauses de réciprocité figurant dans les directives financières, alors même que ces clauses ont été adoptées récemment et n'ont jamais été mises en application, indique la volonté politique des autorités communautaires d'insérer l'espace financier européen dans l'ensemble des marchés financiers mondiaux.

Ce renoncement a fait perdre à la Communauté une arme importante de négociation alors même que certains de nos partenaires les plus importants, tels les Etats-Unis, envisagent de l'introduire dans leur arsenal législatif.

Il faut espérer que cet abandon n'aura pas pour conséquence d'une part l'entrée dans la Communauté de prestataires de services n'offrant pas toutes garanties de fiabilité - le respect des normes prudentielles devrait fournir un rempart efficace à cet égard - et, d'autre part, de ralentir l'ouverture des marchés financiers des pays tiers - auquel cas les relations entre la Communauté et ces pays seraient de plus en plus déséquilibrées. Cependant, si l'accord sur les services financiers devait ne jamais entrer en vigueur, pour cause de non-ratification par certaines parties, ou si, à l'échéance de l'accord en décembre l997, il n'était pas renouvelé, il faudrait envisager de rétablir ces clauses de réciprocité.

La permanence et l'approfondissement de l'appareil prudentiel communautaire nous paraît constituer la garantie du maintien d'un espace financier européen cohérent. Son ouverture au reste du monde doit dès lors se réaliser en préservant son identité.

12-01-1996


(*) Respectivement Ingénieur Commercial Solvay (ULB), Conseiller financier à la Représentation permanente de la Belgique auprès de l'Union europenne et Licencié en Droit (ULB). Les opinions exprimées dans cet article n'engagent que les auteurs et non les institutions auxquelles ils appartiennent.

(1) Il subsiste quelques incertitudes liées à l'interprétation exacte des directives, en particulier les conditions d'exercice de la libre prestation de services ainsi que les références aux règles d'intérêt général.. La Commission vient de publier un projet de communication à ce sujet.

(2) En ce qui concerne l'établissement de succursales d'entreprises de pays tiers, les Etats Membres restent compétents et appliquent ou non des clauses de réciprocité à leur niveau.


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