Fiscalité européenne de l'épargne et marché unique : un problème temporaire?

Marc Dassesse*


I. INTRODUCTION

Au moment où paraîtra cette contribution, il y aura bientôt 5 ans qu'est entrée en vigueur, le 1er juillet 1990, la directive N° 88/361/CEE du 24 juin 1988 qui a imposé, en règle, aux Etats Membres de libérer les paiements et mouvements de capitaux afférant aux opérations de placement et d'épargne.

On se souviendra que l'antépénultième considérant de cette directive prévoyait que la période s'écoulant entre son adoption et son entrée en vigueur serait mise à profit par la Commission pour soumettre au Conseil des propositions visant à éliminer ou à réduire le risque de fraude ou d'évasion fiscale en matière de mouvements de l'épargne, et par le Conseil pour se prononcer sur celles-ci.

L'on sait également ce qu'il en est advenu : Quoique jamais formellement retirée, la proposition de la Commission visant à introduire une retenue minimum à la source à charge des résidents communautaires sur les intérêts perçus par ceux-ci auprès d'un quelconque établissement de crédit dans la Communauté n'a pas été adoptée en raison de l'opposition de certains Etats membres.

Sous la présidence belge d'abord, sous la présidence allemande qui vient de s'achever ensuite, des travaux dans ce domaine ont toutefois continué dans deux directions : tout d'abord, donner aux Etats concernés le choix, en fonction des caractéristiques de leur système fiscal respectif, entre une retenue à la source obligatoire ou une déclaration obligatoire (par les établissements de crédit aux autorités fiscales concernées) des intérêts payés. Ensuite, prendre des contacts avec les pays tiers qui sont les plus susceptibles de voir refluer vers eux l'épargne effarouchée par ces initiatives communautaires, en vue de les inciter à s'engager, d'une manière ou d'une autre, dans la même voie.

Notre objectif n'est pas ici de faire la relation détaillée de ces projets, aux contours toujours fluctuants et à l'avenir finalement fort incertain.

Il est par contre de se demander si le problème auquel l'on tente ainsi de trouver une solution depuis 1988 n'est pas susceptible de se résoudre de lui-même dans les années à venir, compte tenu :


II. LES NOUVELLES STRUCTURES DU MARCHE UNIQUE DES SERVICES FINANCIERS

II.1 L'absence d'unanimité au sein du Conseil sur les projets de la Commission en matière de fiscalité de l'épargne n'a pas eu pour conséquence de retarder l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1990, de la directive de 1988 libérant les mouvements de l'épargne au sein de la Communauté.

Par voie de conséquence, la libération des services financiers destinés aux particuliers, libération indissolublement liée à la libération des mouvements de l'épargne, a pu devenir réalité à partir du 1er juillet 1993, nonobstant l'absence des mesures d'encadrement fiscal qui auraient dû normalement l'accompagner: entrée en vigueur, le 1er janvier 1993, de la 2ème Directive bancaire (1) , entrée en vigueur le 1er juillet 1994 de la 3ème Directive assurance vie (2) et de la 3ème Directive assurance non-vie (3), entrée en vigueur le 1er janvier 1996 de la Directive sur les services d'investissement (4).

Ces "directives financières", toutes établies sur un schéma commun, ont au plan fiscal des effets induits dont l'importance commence seulement à être perçue tant par les opérateurs financiers que par les autorités fiscales nationales.

Le "Passeport Unique", accordé par les directives financières aux entreprises de banque, d'assurance et, demain, de services d'investissement, et qui leur permet, notamment, de prester leurs services dans un autre Etat membre sous la seule supervision, en règle, des autorités du pays d'origine, s'accompagne en effet d'une mesure de notification sans précédent à l'échelle de la Communauté : toute entreprise financière d'un Etat membre qui souhaite prester ses services "sur le territoire" d'un autre Etat membre doit solliciter préalablement l'accord de ses autorités nationales de contrôle. Si celles-ci marquent leur accord, elles doivent informer de leur décision l'autorité de contrôle du pays d'accueil.

En d'autres mots, lorsqu'une entreprise financière établie dans un Etat membre A entend prester ses services "sur le territoire" d'un Etat membre B, les autorités compétentes de l'Etat membre B doivent être préalablement et officiellement informés de ce projet par les autorités de l'Etat membre A (sans toutefois pouvoir, en règle, s'y opposer (5)).

II.2 La portée de la règle a été initialement sous-estimée, essentiellement pour deux raisons

II.2.1 Tout d'abord, en raison des confusions concernant la portée réelle de la clause dite "des droits acquis".

Toutes les directives financières contiennent une clause dite "des droits acquis". Aux termes de celle-ci, les entreprises qui exerçaient déjà leurs activités sur une base transfrontalière avant l'entrée en vigueur de la directive qui les concerne, sont censées avoir accompli, à la date d'entrée en vigueur de celle-ci, la procédure de notification préalable que nous avons résumée ci-avant.

La plupart des commentateurs, et des entreprises, en avait, à l'époque, déduit que la procédure de notification préalable ne serait appelée à s'appliquer que dans les cas rares, sinon exceptionnels, où une entreprise financière n'avait jamais, au cours des an-nées écoulées, presté ses services "sur le territoire" d'un autre Etat membre, ainsi que dans le cas, également peu fréquent, d'une entreprise nouvelle, créée après l'entrée en vigueur de la directive financière la concernant.

Ainsi qu'une série de décisions françaises récentes l'ont, depuis, mis en lumière, c'était là une erreur (6). En effet, il ne peut y avoir de droits acquis que si ces droits ont été légitimement acquis  (7).

Or, s'il est vrai que de nombreuses entreprises financières prestaient leurs services "sur le territoire" d'autres Etats membres avant l'entrée en vigueur des directives financières qui leur ont conféré un passeport unique, force est également de constater que ces activités transfrontalières étaient généralement exercées en violation des dispositions de la législation du pays d'accueil. C'est précisément en vue de faire coïncider, dans ce domaine, la réalité et le droit que les directives financières ont été adoptées...

Remarquons au passage - nous y reviendrons - que si ces activités transfrontalières ont ainsi pu se développer, nonobstant le fait qu'elles étaient souvent illégales au regard de la législation du pays d'accueil, c'est précisément parce que les autorités du pays d'accueil n'avaient aucunement le droit, au niveau communautaire, d'être informées préalablement et officiellement de l'exercice de ces activités sur leur territoire par les autorités du pays d'origine de l'entreprise concernée.

II.2.2 La seconde raison pour laquelle la portée de la procédure de notification préalable a été sous-estimée tient aux confusions qui ont existé - et qui continuent à exister - quant aux conditions dans lesquelles il y a prestation de service "sur le territoire" d'un autre Etat membre, donnant lieu à la mise en oeuvre de la procédure de notification (8).

Ici aussi, l'expérience de ces deux dernières années a montré que, en pratique, il y a prestation de service sujette à notification non seulement lorsqu'un préposé de l'entreprise concernée se rend "sur le territoire" d'un autre Etat membre en vue d'approcher un client résident dans celui-ci ("LPS active") mais également (presque) chaque fois que le client est établi dans un autre Etat membre que l'entreprise à laquelle il s'adresse (LPS passive")(9) .

Particulièrement éclairante est, à cet égard, l'assimilation faite, au plan fiscal, en matière d'assurance entre la "LPS active" et la "LPS passive".

Tant sous l'empire des 2ème que des 3ème directives vie et non-vie, le législateur communautaire a en effet prévu que l'Etat membre d'accueil (correspondant en règle, en matière d'assurance, à l'Etat membre du risque) a compétence pour exiger de l'assureur étranger opérant en LPS active ou passive sur son territoire, le paiement des taxes indirects sur les primes et autres prélèvements parafiscaux qui sont prévus par sa législation à l'égard des assureurs disposant d'un établissement sur son territoire ou y ayant leur siège social (10).


III. LES RETOMBEES FISCALES DE LA PROCEDURE DE NOTIFICATION PREALABLE : LE CAS DES SERVICES D'ASSURANCE.

C'est, à ce stade, dans le domaine de l'assurance que les implications fiscales du nouvel environnement réglementaire des services financiers commencent à se manifester.

Faisant usage de la faculté que leur reconnaît expressément les directives vie et non-vie (et dont ils pourraient également se prévaloir, à notre avis, même en l'absence de dispositions expresses en ce sens dans celles-ci), nombre d'Etats membres ont imposé - ou envisagent d'imposer - aux assureurs étrangers opérant sur leur territoire en LPS de désigner un représentant local responsable du paiement des taxes indirectes dues, en exécution de leur législation, sur les primes d'assurances. Mieux, certains Etats membres, tel le Royaume Uni, qui ne connaissent pas actuellement de taxes indirectes sur les primes d'assurance vie envisageraient d'introduire une telle taxe à un taux symbolique (1%?) à seule fin de pouvoir, à ce titre, exiger la désignation d'un représentant fiscal par les assureurs étrangers opérant en LPS sur leur territoire (11). Une telle exigence permet non seulement de mieux contrôler les activités des assureurs étrangers sur le territoire de l'Etat d'accueil mais également, voire surtout, les activités des clients de ces assureurs qui sont établis sur leur territoire (contrôle du paiement des droits de succession; contrôle du l'origine des fonds affectés aux primes: sont-ils conciliables avec les revenus déclarés?; contrôle, en assurance dommage (incendie; vol) du montant des actifs assurés : sont-ils en rapport avec les revenus déclarés par l'intéressé de son vivant; seront-ils repris dans la déclaration successorale après le décès de l'assuré?).

L'Association des Compagnies d'Assurances du Grand-Duché de Luxembourg ne s'y est pas trompée : Dans un mémorandum diffusé en juillet 1994 (12) à l'attention de ses membres, l'Association invite ceux-ci à ne communiquer au représentant fiscal qu'ils sont amenés à désigner dans l'Etat membre d'accueil que le numéro des contrats conclus sur une base transfrontalière, à l'exclusion par conséquent de l'identité du client.

L'Association entend ainsi assurer ainsi le respect du secret professionnel auquel ses membres sont tenus en vertu de la loi luxembourgeoise, en mettant le représentant fiscal local à l'abri de pressions qui pourraient être exercées sur lui par les autorités du pays d'accueil (13).

L'on peut toutefois être sceptique quant au succès de telles restrictions : leur seul but est, en effet, de soustraire à l'emprise de la législation fiscale du pays d'accueil tout ou partie des activités conclues par les assureurs concernés, sur une base transfrontalière, avec des clients résidant dans l'Etat membre d'accueil.

Or, s'il est bien une législation justifiée par "l'intérêt général" dont l'Etat membre d'accueil peut exiger le respect par les assureurs étrangers opérant en LPS sur son territoire, dans les mêmes conditions que celles qui valent pour les assureurs qui y ont un établissement ou leur siège social, c'est bien la législation fiscale, spécialement en ce qui concerne les dispositions de celle-ci qui imposent aux assureurs de communiquer aux autorités fiscales certaines informations concernant leurs clients.

Suggérer, comme le fait l'association professionnelle concernée, que les assureurs établis dans un Etat membre A ont le droit, en vertu du Traité, de vendre leurs produits en LPS (active ou passive) dans un autre Etat membre B tout en s'exonérant des obligations de communication aux autorités fiscales imposées par la législation de l'Etat membre B aux assureurs établis sur son territoire  (14) revient à suggérer que les assureurs établis dans l'Etat membre A peuvent invoquer les prérogatives du passeport unique tout en rejetant les conditions dont son exercice est assorti sur le territoire de l'Etat membre d'accueil B.

Au demeurant, les autorités fiscales de l'Etat membre d'accueil n'ont nul besoin de s'adresser au représentant fiscal responsable de l'assureur étranger pour connaître l'identité des clients de ce dernier résidant sur leur terri-toire. Elles peuvent également s'adresser à cette fin aux courtiers locaux qui assurent la diffusion des polices sur leur territoire (en ce compris, notamment, les guichets bancaires qui remplissent parfois un tel rôle (15)).

C'est ainsi que lors d'un colloque récemment organisé à Bruxelles, nombre de courtiers d'assurances firent état de demandes de renseignements qui leur avaient été adressées par les autorités fiscales concernant les contrats conclus avec des assureurs étrangers pour compte de clients établis en Belgique (16). L'on peut supposer, sans grand risque de se tromper, que des initiatives similaires sont en cours dans d'autres Etats membres.


IV. LES LEÇONS DE L'ASSURANCE POUR LES AUTRES SERVICES FINANCIERS (BANQUES ET SERVICES D'INVESTISSEMENT)

Si nous nous sommes arrêtés assez longuement sur les implications fiscales du marché unique pour l'industrie de l'assurance, c'est parce qu'elles font apparaître deux grandes tendances que l'on verra sans doute se reproduire demain dans le domaine de la banque et dans le domaine de l'industrie des services financiers.

IV.1 La première leçon concerne la publicisation des activités transfrontalières dans le domaine financier

Certes, les directives financières ont maintenu, voire renforcé l'obligation de secret professionnel qui pèse sur les autorités de contrôle de l'Etat membre d'origine et de l'Etat membre d'accueil pour tout ce qui concerne les informations recueillies ou échangées dans l'exercice de leurs activités respectives.

Toutefois, n'est pas couvert par le secret professionnel - et ne pourrait évidemment pas l'être - le simple fait qu'une entreprise financière établie dans un Etat membre A a été autorisé par les autorités compétentes de ce dernier à prester ses activités sur une base transfrontalière sur le territoire de l'Etat membre B et que les autorités compétentes de ce dernier Etat en ont été informées.

Une telle information relève, à l'évidence, du domaine public et elle est d'ailleurs régulièrement publiée comme telle par les autorités compétentes de certains pays d'accueil (17).

En toute hypothèse, même en l'absence d'une telle publication par les autorités de contrôle du pays d'accueil, cette information doit pouvoir être obtenue par les autorités fiscales locales : imagine-t-on que l'on puisse refuser à celles-ci le nom des institutions de crédit étrangères CE qui ont été autorisées à prester leurs activités dans le pays d'accueil sur une base transfrontalière, alors que, par contre, une telle information a toujours été disponible pour ce qui concerne les institutions de crédit de droit national ainsi que pour les institutions de crédit étrangères qui disposent d'un établissment local?

Or, cette information, anodine en apparence, se révèle potentiellement lourde de conséquences au plan fiscal, précisément en raison du fait qu'elle n'est pas le fruit d'une révélation accidentelle mais parce qu'elle s'inscrit dans le contexte général de la réglementation du marché unique.

C'est ce qu'illustre parfaitement la réaction de l'Association des Compagnies d'Assurances du Grand-Duché de Luxembourg, donnant à ses membres le conseil de ne pas révéler à leur représentant responsable dans le pays d'accueil le nom des clients, résidents de ce pays, qui ont traité avec l'assureur étranger.

Si le représentant dispose du nom des clients, il sera amené à devoir les révéler (dans les mêmes conditions que celles valant pour les assureurs locaux). S'il ne le fait pas, il s'expose à des sanctions dissuasives, voire à une interdiction de poursuivre ses activités (18).

Le même danger guette toutefois (dans l'exemple ci-avant) l'assureur étranger lui-même : si l'on accepte - ce qui ne nous paraît pas contestable - que les obligations de "disclosure" imposées par le législateur fiscal du pays d'accueil aux assureurs établis sur son territoire relativement aux opérations traitées avec des contribuables locaux constituent des règles justifiées par l'intérêt général dont l'Etat membre d'accueil peut exiger le respect par les assureurs étrangers opérant sur son territoire en LPS (sous peine de créer, au profit de ces derniers, une distorsion de concurrence préjudiciable pour les assureurs locaux et de porter gravement atteinte aux intérêts du Trésor). Il s'ensuit nécessairement que les autorités fiscales du pays d'accueil, en cas de non-respect de ces obligations, peuvent prendre à l'égard de l'assureur étranger toutes les sanctions qu'elles pourraient prendre, à conditions égales, vis-à-vis d'un assureur local.

Les autorités fiscales peuvent également, et ce point mérite d'être souligné, inviter l'autorité de contrôle du pays d'accueil à mettre l'entreprise étrangère en demeure de respecter la réglementation fiscale en cause et, si cette mise en demeure n'est pas suivie d'effet, requérir l'autorité de contrôle du pays d'origine de prendre "toute mesure appropriée" pour faire en sorte qu'il soit mis fin à la situation irrégulière (19).

De surcroît, l'autorité du pays d'origine doit, dans une telle hypothèse, communiquer à l'autorité du pays d'accueil les "mesures appropriées" qui ont été prises (20).

Enfin, si les "mesures appropriées" n'ont pas été prises ou sont restées sans effet, l'autorité du pays d'accueil peut, après avoir informé l'autorité du pays d'origine, prendre elle-même les "mesures appropriées" requises, lesquelles peuvent aller, si nécessaire, jusqu'à l'interdiction pure et simple faite à l'assureur étranger de continuer à prester ses services sur son territoire (21).

L'autorité du pays d'origine est tenue, pensons-nous, dans une telle hypothèse de vérifier par ses propres moyens que l'entreprise qui ressortit à son contrôle respecte l'interdiction commenée par l'Etat membre d'accueil.

Or, ce qui est vrai aujourd'hui en matière d'obligations fiscales justifiées par l'intérêt général pour le secteur des assurances peut aisément l'être demain pour le secteur des services bancaires : si, par exemple, le législateur national du pays d'accueil impose une obligation de disclosure aux banques établies sur son territoire relativement à certains opérations faites avec des résidents (exemple : droits de succession), rien ne s'oppose, en droit, à ce que les autorités du pays d'accueil imposent le respect des mêmes obligations de disclosure aux banques opérant sur son territoire en L.P.S. (avec les conséquences indiquées ci-avant en cas de refus).

Si, au lieu de prévoir une retenue à la source de (par exemple) 15% sur les intérêts payés à un résident par un établissement de crédit établi sur son territoire, un Etat membre introduit une taxe indirecte de 15% sur tout paiement d'intérêts effectué par une banque au profit d'un résident établi sur son territoire, rien ne s'oppose davantage, en droit, à ce qu'il exige des banques étrangères opérant sur son territoire en "LPS" la désignation d'un représentant local responsable du paiement de cette taxe indirecte (22).

IV.2 La 2ème leçon est que l'ensemble du Marché Commun est "fragilisé" en tant que havre fiscal

La chose est normale puisque les facteurs qui sont à l'origine de cette fragilisation, savoir les directives financières et les conditions dont elles assortissent l'octroi du passeport unique, valent pour l'ensemble des Etats membres, sans distinguer entre les Etats qui ont et les Etats qui n'ont pas la réputation d'être un havre fiscal.

En d'autres mots, à plus ou moins court terme, plus aucun Etat membre ne constitue un refuge (absolument) sûr pour les clients résidant dans d'autres Etats membres qui traitent avec ses intermédiaires financiers sur une base transfrontalière.

Le marché au demeurant ne s'y est pas trompé : alors que dans l'enthousiasme de la préparation du marché unique de 1992 on avait vu certains fonds de placement établis dans les îles Anglo-Normandes se relocaliser au Grand-Duché de Luxembourg, l'on constate aujourd'hui le souci de "garder deux fers au feu", autrement dit de maintenir une base "hors Communauté Européenne"; le vote négatif des électeurs suisses sur le projet d'adhésion de leur pays à l'Espace Economique Européen (lequel impliquait l'extension à la Suisse de "l'acquis communautaire" des directives financières) n'a pas été sans conséquences positives pour ce qui concerne l'attrait de ce pays comme havre fiscal. Si l'épargne populaire qui a massivement quitté l'Allemagne lors de l'introduction dans ce pays d'une retenue à la source s'est largement dirigée vers le Luxembourg, l'épargne plus sophistiquée a souvent choisi les cieux helvétiques; enfin, élément révélateur s'il en est, l'on a vu récemment apparaître dans la presse financière spécialisée des "petites annonces" proposant l'acquisition de sociétés (coquilles) suisses avec la précision : "Suisse = Pas CE".


V. LES IMPLICATIONS D'UNE MONNAIE UNIQUE OU D'UN SYSTEME DE PARITES FIXES

Il est bien connu que c'est lorsque le Ministre des Finances déclare à la presse le vendredi matin, dans un climat de tension monétaire, que la monnaie nationale sera défendue à tout prix, qu'il y a le plus de risque de voir une dévaluation intervenir pendant le week-end.

Les déclarations les plus autorisées selon lesquelles l'adoption d'un système de parités fixes par un nombre plus ou moins restreint d'Etats membres se situera davantage à la fin qu'au début de la période prévue par le Traité de Maastricht doivent dès lors être reçues avec prudence.

En tout état de cause, quelle que soit la date d'adoption d'un système de parités fixes, il convient de s'arrêter un moment sur ses conséquences éventuelles pour la problématique de la fiscalité européenne de l'épargne.

Ainsi que le rappelait récemment Monsieur Christophe Vetter, "l'absurdité de la situation actuelle [tient à ceci] qu'il suffit d'être domicilié dans un [Etat membre] et d'effectuer ses placements dans un autre pour échapper à l'impôt" (23).

Cette situation tient pour beaucoup au fait que la plupart (voire tous) les Etats membres n'appliquent aucune retenue fiscale aux intérêts payés par leurs institutions de crédit à des épargnants non-résidents.

Historiquement, la justification (à tout le moins la plus fréquente) d'une telle politique s'aperçoit aisément

- La franchise fiscale accordée aux intérêts payés sur les dépôts non-résidents encourage la constitution de tels dépôts auprès des établissements de crédit locaux et contribue ainsi au développement de ces derniers;

- Soucieux de discrétion fiscale davantage que de spéculation sur devises, l'épargnant non-résident constitue généralement ces dépôts dans sa monnaie nationale. L'établissement de crédit, en quête de remplois pour les dépôts ainsi recueillis et qu'il doit rémunérer, replace ceux-ci, sous forme de dépôts banquiers, auprès d'un établissement de crédit établi dans le pays d'origine de l'épargnant non-résident;

- L'établissement de crédit qui a reçu le dépôt banquier pourra utiliser ces fonds non seulement dans l'octroi de crédits à des entreprises locales, mais aussi - et surtout, dans certains cas - à l'achat d'emprunts émis par les pouvoirs publics locaux (ou au financement de crédits directs à ces derniers).

Dans un tel scénario, "l'exportation" de capitaux par l'épargnant qui constitue un dépôt non-résident dans sa devise nationale auprès d'un établissement de crédit étranger reste donc sans conséquences quant aux possibilités de financement de son propre pays : les capitaux exportés doivent automatiquement et nécessairement y faire retour (quoique sous forme de dépôts banquiers) pour pouvoir être rémunérés.

Toute autre est évidemment la situation dans un système de parités fixes ou de monnaie unique : dans une telle hypothèse il n'y a plus aucune automaticité dans le retour au pays des capitaux exportés : le dépôt en Ecus fait par un belge auprès d'une banque hollandaise pourra être rémunéré par celle-ci sans qu'elle soit tenue, comme c'est le cas actuellement en cas de dépôts en francs belges, de réinjecter ces fonds dans le système bancaire belge afin de pouvoir les rémunérer (24). Elle pourra parfaitement les remployer directement dans ses propres activités. De même, ces fonds ne seront réinvestis dans des obligations émises par les pouvoirs publics belges que si le taux d'intérêt proposé par ceux-ci rend ce papier compétitif par rapport à des obligations - par hypothèse dans la même devise unique - émises par un autre Etat membre (dont la dette publique est peut-être moins élevée...).

En contrepartie, les pouvoirs publics belges (dans notre exemple) pourront, tout en restant dans la même devise (unique), s'adresser pour le financement de leur dette à un cercle potentiel de prêteurs infiniment plus élevé que ce n'est le cas aujourd'hui.

Il sortirait des limites du présent article de tenter d'appréhender l'ensemble des conséquences qui découlent d'une telle situation (25).

Bornons-nous ici à constater que le passage à une monnaie unique, ou à un système de parités fixes, ne rompt pas seulement les automatismes actuels quant au remploi des capitaux exportés dans leur pays d'origine. Il rompt également la dépendance actuelle des pouvoirs publics vis-à-vis de leur épargne nationale (éventuellement recyclée sous forme de dépôts banquiers non-résidents) lorsqu'ils ont le souci d'emprunter exclusivement dans leur propre devise.

Partant, le passage à une monnaie unique ou à un système de parités fixes paraît susceptible de remettre en cause l'attitude traditionnellement bienveillante adoptée par les Etats membres quant au traitement réservé à l'épargne non-résidents.

La rupture des équilibres traditionnels dans ce domaine pourrait donc bien se révéler un facteur autrement plus puissant, pour mettre fin "à l'absurdité de la situation actuelle", que la poursuite des efforts déployés en vain depuis 1988 en vue d'obtenir un accord, non seulement à l'intérieur de la Communauté mais, de surcroît, à l'extérieur de celle-ci, sur un traitement harmonisé de l'épargne.

06-01-1995


(*) Professeur à l'ULB, av Franklin Roosevelt, 50 - 1050 Bruxelles. Avocat au Barreau de Bruxelles, Partner Akin, Gump, Strauss, Hauer, Feld & Dassesse
(1) Directive 89/646/CEE du 15 décembre 1989.
(2) Directive 92/96/CEE du 10 novembre 1992.
(3) Directive 92/49/CEE du 18 juin 1992.
(4) Directive 93/22/CEE du 10 mai 1993.
(5) Voyez, pour plus de détails, M. Dassesse, "The changing tax environment for cross-border financial services", ECU N° 24, p.11 et 12.
(6) Il s'agit des décisions (à notre connaissance encore inédites) qui ont, en sens divers, statué sur la validité (dans les rapports entre la banque et son client) de crédits hypothécaires conclus, sur une base transfrontalière, par certaines banques belges avec des emprunteurs établis en France, sans disposer en France d'un établissement local (ce qu'exigeait la loi française, en matière de crédit hypothécaire) jusqu'à l'entrée en vigueur de la 2ème Directive bancaire et, sans observer, après l'entrée en vigueur de celle-ci (avec comme corollaire la suppression de l'exigence d'un établissement), la procédure de notification qui conditionne l'exercice du passeport unique. Pour un examen plus détaillé de ces décisions (dont certaines sont soumises à recours), voyez, notamment, M. Dassesse, "Retail Banking Services in the Single Market", dans "The Single Market and the Law of Banking", R. Cranston Editor, 2nd edition (1995), Lloyd's of London Press, p.59 at p. 66 sq.
(7) Voyez notamment, sur ce point, E. Ducoulombier, "La liberté de prestation des services bancaires en droit belge et communautaire", Revue de la Banque (Bruxelles), 1993, p.559 sq.
(8) Pour un examen détaillé des difficultés d'interprétation qui ont surgi dans ce domaine, voyez, notamment, J.L. Duplat, Président de la Commission Bancaire et Financière et Président du Comité Consultatif Bancaire, exposé fait le 3 décembre 1993 devant les membres de la Fédération Hypothécaire de la C.E.; E. Ducoulombier, "La liberté de prestation des services bancaires...", étude citée à la note 7; D. George, "Cross-border banking business and the Second Banking Directive : Legal uncertainty resulting from the notification requirement", Butterworths Journal of International Banking and Financial Law, 1994, p. 373; M. Dassesse, "Banking retail services in the Single Market", étude citée à la note 6; ibid, "La dimension fiscale des services financiers transfrontaliers", Hommage à J. Heenen, Bruylant (Bruxelles), 1994, p. 91 sq.
(9) Bien que les autorités de contrôle nationales et les services de la Commission considèrent généralement que la procédure de notification ne vaut que pour la L.P.S. active, il apparaît, à l'examen de la définition proposée de la L.P.S. active, que dans l'immense majorité des cas, l'établissement financier qui traite avec son client sur une base transfrontalière (par exemple, en acceptant des ordres donnés par celui-ci depuis son domicile par courrier, fax ou téléphone...) se trouvera, tôt ou tard, dans une situation de L.P.S. active. Pour plus de détails voyez M. Dassesse, "Retail banking services in the Single Market", étude citée à la note 6.
(10) Cfr. 2ème Directive vie, article 25; 3ème Directive vie, article 46 (2).
(11) Cfr. l'exposé fait par Mr J.M. Delporte, Président de l'Office (belge) de Contrôle des Assurances, Colloque "L'Echo", "Assurances et libre prestation de services", Bruxelles, 25 octobre 1994.
(12)   "Le secret des assurances et le représentant fiscal en assurance-vie. Note de réflexion", Association des Compagnies d'Assurances agréées au Grand-Duché de Luxembourg ("A.C.A."), juillet 1994.
(13) Cfr. "Note de réflexion", §3. "Recommandations pratiques: ...Pour ce qui est des informations transmises au représentant fiscal, il paraît prudent de s'en tenir à des données anonymisées. Certes, la transmission au représentant fiscal de données nominatives n'est pas encore en soi une violation du secret des assurances mais...la fourniture de listes nominatives n'est nullement nécessaire pour l'accomplissement des tâches du représentant fiscal dans le contexte de la fiscalité indirecte, d'une part, et la fourniture de données personnelles à une personne susceptible d'être soumise à des pressions de nature à conduire à une violation du secret constituerait, pour le moins, une imprudence en matière de secret, imprudence que les tribunaux luxembourgeois pourraient être amenés à sanctionner".
(14) La "Note de réflexion" (p.5) paraît reposer, à cet égard, sur le postulat - à note avis inexact - "qu'en dehors du paiement d'éventuels impôts indirects et taxes parafiscales sur les primes d'assurances, les entreprises d'un autre Etat membre opérant en régime de libre prestation de services n'ont pas la qualité d'assujettis fiscaux dans l'Etat de la prestation", entendant par là que "en règle générale les autorités fiscales [du pays d'accueil n'ont en conséquence pas de] bases juridiques sur lesquelles elles peuvent se fonder pour exiger une information fiscale", de telles bases juridiques n'existant "en règle générale...que vis-à-vis de leurs propres assujettis".
(15) Dans l'hypothèse, fréquente en pratique, où la législation du pays d'accueil en matière de "secret bancaire" ne s'étend pas aux activités de vente de produits d'assurance menées par des (filiales de) banques.
(16) Cfr. colloque "L'ECHO" du 25 octobre 1994 cité à la note 11.
(17) En Belgique, la Commission Bancaire et Financière publie au Moniteur Belge la liste, périodiquement mise à jour, des établissements de crédit C.E. autorisés (par leurs autorités de contrôle nationales) à recevoir des dépôts de fonds du public en L.P.S.
(18) C'est à ce danger que fait allusion la "Note de réflexion" dans l'extrait qui en est reproduit ci-avant, note 13.
(19) Cfr. 3ème Directive vie, article 40 (4).
(20) Cfr. 3ème Directive vie, article 40 (4).
(21) Cfr. 3ème Directive vie, article 40 (5).
(22) La Belgique a récemment donné l'exemple de substituer à un impôt direct (en l'espèce l'impôt des personnes physiques dû par le bénéficiaire d'une police d'assurance vie ou d'assurance groupe lorsque les primes y relatives ont donné droit à une réduction d'impôt pendant la durée du contrat) une taxe indirecte (à charge, cette fois, de l'assureur lorsqu'il paie les capitaux assurés, avec droit pour l'assureur de porter ladite taxe en réduction du montant - fixé contractuellement - desdits capitaux).
Pour plus de détails, voyez, notamment, M. Dassesse, "L'arrêt Bachmann et la loi du 28 décembre 1992 : Une victoire à la Phyrrhus?", Journal de Droit Fiscal (Bruxelles), 1992, p. 321, sq.
(23) Le Monde, 14-15 août 1994, "Disparités Fiscales et Marché Unique".
(24) Une telle situation n'est évidemment pas sans danger pour le système bancaire du pays d'origine des capitaux exportés, spécialement s'il s'agit d'un petit pays. Cfr. l'observation formulée à ce propos par l'Association Belge des Banques: "...Il pourrait se produire un mouvement de concentration des marchés préjudiciable aux places financières petites ou moyennes de l'Union, qui jusqu'à présent disposaient d'un quasi-monopole pour les instruments libellés dans leur propre monnaie" (Série "Aspects et Documents", N° 160, "Les Banques et l'Union Monétaire Européenne", p. 18).
(25) Signalons ici à l'attention du lecteur que la Section Belge de la Ligue Européenne de Coopération Economique a annoncé qu'elle se proposait d'examiner cette problématique dans les mois à venir, dans la perspective de la Conférence Inter-gouvernementale de 1996.


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