La libre circulation des capitaux : les nouvelles dispositions du traité de Maastricht



Philippe Vigneron



INTRODUCTION

Le traité sur l'Union européenne, signé à Maastricht le 7 février 1992 et entré en vigueur le 1er novembre 1993, contient des dispositions entièrement nouvelles en matière de circulation des capitaux. Ces dispositions sont d'application depuis le 1er janvier 1994, date du passage à la deuxième phase de l'Union économique et monétaire.

L'objet de cet article est de présenter et de commenter brièvement ces nouvelles dispositions ainsi que de formuler quelques réflexions sur leur pertinence eu égard à la situation économique et monétaire actuelle.
 
 

DU MARCHE INTERIEUR A L'UNION ECONOMIQUE ET MONETAIRE

On a vu dans notre article précédent que la libération complète des mouvements de capitaux dans la Communauté avait été réalisée par la directive de 1988 , mise en oeuvre le 1er juillet 1990. Cette directive s'inscrivait dans le cadre de la réalisation d'un espace financier européen, volet financier du grand marché intérieur.

Dès lors qu'une conférence intergouvernementale était convoquée afin, entre autres, d'introduire dans le traité de Rome des dispositions relatives à la réalisation d'une union économique et monétaire (UEM), il était justifié d'envisager un aménagement des dispositions du traité en matière de capitaux pour deux raisons : d'une part, elles étaient devenues obsolètes et restaient en deçà des dispositions du droit dérivé - la directive de 1988 - qui s'appuyaient sur elles, d'autre part, la réalisation d'une UEM impliquait une reformulation à la mesure du nouvel objectif que la Communauté s'assignait.
 
 

LES NOUVELLES DISPOSITIONS DU TRAITE

Le volet consacré aux "capitaux et paiements" constitue le chapitre 4 de la troisième partie ("les politiques de la Communauté") du titre II ("dispositions portant modification du traité instituant la Communauté économique européenne en vue d'établir la Communauté européenne") et est formé des articles 73 A à 73 H.

- L'article 73 A est une disposition de procédure indiquant qu'à partir du 1er janvier 1994 les articles 67 à 73 du traité de Rome sont remplacés par les articles 73 B à 73 G du présent traité. La réforme du chapitre consacré aux capitaux est donc complète et ne se limite pas à quelques amendements apportés aux anciennes dispositions.

- L'article 73 B est l'article clé de ces nouvelles dispositions, il est en quelque sorte l'équivalent de l'article 67 du traité de Rome. Il pose le principe de la liberté complète des mouvements de capitaux.

L'article est divisé en deux paragraphes à la formulation identique, l'un concernant la libération des mouvements de capitaux, et l'autre concernant la libération des paiements. A titre d'exemple, le premier paragraphe indique que :"Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites".

Le principe énoncé est général et d'effet direct. Il est cependant exprimé de manière négative, comme l'interdiction de restreindre plutôt que comme l'obligation de libérer. Rien n'est dit en effet sur les obligations s'imposant aux Etats membres : il paraît suffire de supprimer les restrictions pour se conformer au principe général de libération complète.

L'article interdit les restrictions aux mouvements de capitaux, mais ne dit mot, contrairement à l'article 67 du traité de Rome, des discriminations de traitement fondées sur la nationalité ou la résidence des parties, ou sur la localisation du placement. On peut bien sûr estimer que la non-discrimination étant un principe de base du traité, repris à son article 6, celle-ci est couverte implicitement. Il demeure néanmoins que l'article 73 B peut paraître moins précis que l'article 67 qui le précédait, qui comportait, de manière explicite, à la fois l'interdiction de restreindre et de discriminer.

La seule restriction maintenue en matière de capitaux n'apparaît pas dans le dispositif du traité mais bien dans un protocole. Il s'agit de la possibilité laissée au Danemark de maintenir sa législation restrictive en matière d'acquisition de résidences secondaires.

L'autre aspect particulièrement important de cet article est qu'il vise, dans la même disposition, les restrictions, à la fois entre les Etats membres et entre ceux-ci et les pays tiers, ce qui constitue un changement considérable par rapport à la directive de 1988.

En effet, l'idée avait prévalu, en 1988, de distinguer entre opérations intra et extra-communautaires et de ne prévoir qu'une obligation de moyens pour la libération de ces dernières. A l'appui de cette thèse, on trouvait essentiellement une argumentation d'ordre juridique, à savoir que la Communauté devait éviter de reconnaître des droits aux résidents des pays tiers.

Au cours des débats de la conférence inter-gouvernementale, c'est un argument d'ordre politique qui a prévalu. Dès lors que l'on créait une UEM avec, comme objectif ultime, l'émission d'une monnaie unique, il fallait que celle-ci soit capable de jouer un rôle international éminent, et donc qu'il n'existe aucune restriction possible à son utilisation. L'Union européenne est ainsi la seule entité politique au monde à avoir pris un engagement contraignant de libération en matière de capitaux à la fois entre ses Etats membres et entre ceux-ci et les pays tiers.

- L'article 73 C tempère les effets de l'article 73 B qui pourraient remettre en cause certaines législations communautaires déjà adoptées. Il contient deux dispositions, dont l'une, au premier paragraphe, prévoit que la libération complète à l'égard des pays tiers n'affecte pas pour autant la possibilité de maintenir des restrictions existant à la fin de 1993, en vertu du droit national ou du droit communautaire, aux mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu'ils concernent certains domaines, énumérés limitativement - investissements directs, y compris investissements immobiliers, établissement, prestation de services financiers, admission de titres sur les marchés des capitaux - et l'autre, au second paragraphe, prévoit que le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, peut adopter des mesures relatives aux mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers, concernant ces mêmes domaines.

L'Union dispose donc d'une marge de manoeuvre lui permettant de continuer à légiférer en matière de relations avec les pays tiers dans des domaines où une telle législation est jugée nécessaire pour la préservation et le développement de l'acquis communautaire pertinent.

Cependant, il est précisé qu'une proposition de législation constituant un recul par rapport au droit communautaire existant ne peut être adoptée qu'à l'unanimité. On remarque que le traité prend comme référence le droit communautaire existant et non les législations en vigueur dans les Etats membres. Cette précision est importante car elle évite à l'Union de devoir s'aligner sur la législation nationale du pays le plus libéral dans ce domaine. On comprend dès lors qu'une mesure qui ne constitue pas un recul par rapport à la législation communautaire (et qui ne doit donc pas être adoptée à l'unanimité), peut impliquer, par contre, un recul par rapport à certaines législations nationales plus libérales.

- L'article 73 D constitue la transposition dans le traité de Maastricht des dispositions de l'article 4 de la directive de 1988, relatives à la possibilité pour les Etats membres de maintenir certains dispositifs d'information et de surveillance, notamment en matière fiscale et prudentielle, ainsi que de prévoir des procédures de déclaration à des fins d'information administrative ou statistique.

Comme dans la directive, il est précisé que ces dispositifs ne doivent pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ou une restriction déguisée; il ne s'agit pas de clauses de sauvegarde mais de possibilités offertes aux Etats membres de continuer à disposer de certaines données et de faire échec à certaines infractions.

Cet article contient en outre une disposition fiscale qui permet de maintenir un traitement fiscal différencié entre résidents et non-résidents.

Cette disposition, peu claire, est accompagnée d'une déclaration, jointe à l'acte final du traité, qui indique que "la conférence affirme que le droit des Etats membres d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale visées à l'article 73 D, paragraphe 1, point a, du traité porte uniquement sur les dispositions qui existent à la fin de 1993. Toutefois, la présente déclaration n'est applicable qu'aux mouvements de capitaux et aux paiements entre les Etats membres."

Certains voient, dans cette disposition, la possibilité d'obtenir, à partir du 1er janvier 1994, une certaine harmonisation fiscale, puisque l'instauration de nouvelles discriminations à cette date ne sera plus permise. Il s'agirait donc d'une sorte de moratoire accordé aux Etats membres avant l'harmonisation.

- L'article 73 E constitue la transposition dans le traité de Maastricht des dispositions de l'article 6, paragraphe 2 de la directive de 1988, qui permettaient à la Grèce et au Portugal de continuer de bénéficier, au-delà du 31 décembre 1992, de certaines dérogations pour une durée de trois ans maximum. La reprise, dans le traité, de cette dérogation transitoire est nécessaire puisqu'elle court au-delà de la date d'entrée en vigueur du traité qui met fin à l'existence de la directive. La Grèce a demandé et obtenu une telle dérogation pour certaines opérations à court terme jusqu'au 30 juin 1994.

- L'article 73 F introduit la possibilité de recourir à une clause de sauvegarde pour les mouvements de capitaux en provenance ou à destination de pays tiers si ces mouvements "... causent, ou menacent de causer, des difficultés graves pour le fonctionnement de l'UEM ...".

Ici aussi, il s'agit de la transposition dans le traité, mais cette fois dans le cadre du fonctionnement de l'UEM, de la possibilité de recourir à une telle clause, qui se trouvait inscrite à l'article 7, paragraphe 2 de la directive de 1988, couvrant les relations avec les pays tiers. Dans ce cas, on prévoit que le Conseil peut, à la majorité qualifiée, sur proposition de la Commission et après consultation de la Banque centrale européenne, mettre en oeuvre une telle clause de sauvegarde.

Il existe ainsi encore une clause de sauvegarde à l'égard des pays tiers, dans la troisième phase de l'UEM, ce qui confirme l'idée que la libération erga omnes est tempérée par des dispositions limitant, dans certains cas, sa portée.

Par contre, dès la deuxième phase, il n'y a plus de clauses de sauvegarde couvrant les mouvements de capitaux entre résidents des Etats membres. L'article 73 du traité de Rome, - "... perturbations dans le fonctionnement du marché des capitaux ..." -, de même que l'article 3 de la directive de 1988, - "... perturbations graves dans la conduite de la politique monétaire et de change ..." - sont en effet abrogés. Seule la clause des articles 108 et 109 du traité de Rome "... difficultés, ou crise soudaine, dans la balance des paiements ..." - est maintenue jusqu'à l'entrée en vigueur de la phase finale de l'UEM (ces articles devenant les articles 109 H et 109 I du traité de Maastricht) .

- L'article 73 G vise les embargos. Cet article comble en fait une lacune du traité de Rome, qui est apparue lors de conflits comme ceux du Golfe et de l'ex-Yougoslavie, et qui résulte de l'inexistence de moyens juridiques permettant la prise urgente de mesures de gel des capitaux destinés à ou provenant d'un pays tiers. L'article 73 G fournit une base juridique à la prise de telles mesures.

Il prévoit en effet que, lorsqu'une action de l'Union visant à interrompre ou à réduire les relations économiques avec certains pays tiers est décidée dans le cadre de la politique étrangère et de sécurité commune - donc pour des raisons qui ne relèvent pas de la sphère économique et financière -, on peut prendre des mesures urgentes concernant les mouvements de capitaux et les paiements relatifs à ces pays tiers.

Le paragraphe 2 de cet article permet même à un Etat membre de prendre des mesures unilatérales, en cas d'urgence, à l'encontre d'un pays tiers pour les mêmes motifs.

- L'article 73 H permettait de maintenir une disposition transitoire relative aux paiements, valable jusqu'au 1er janvier 1994, en reprenant textuellement l'article 106 du traité de Rome sur les paiements. Dans l'optique où le traité de Maastricht était supposé entrer en vigueur le 1er janvier 1993, cette disposition était nécessaire pour couvrir la période intermédiaire d'un an entre cette entrée en vigueur et celle des dispositions relatives aux capitaux et aux paiements. Il est donc devenu caduc.
 
 

MOUVEMENTS DE CAPITAUX ET STABILITE DES TAUX DE CHANGE

De la brève analyse qui précède, il apparaît que la liberté de circulation des capitaux est considérablement renforcée dans le traité de Maastricht par rapport au traité de Rome : cette liberté est d'effet direct, elle s'exerce erga omnes et le recours à des clauses de sauvegarde est sévèrement limité.

Or, il se fait que, peu après l'adoption de ces nouvelles dispositions, et dès avant leur mise en oeuvre, la Communauté a eu à subir plusieurs vagues de flux financiers qui ont, dans un premier temps, déstabilisé certaines monnaies du SME, puis, dans un second temps, fait vaciller le système lui-même. Certes, l'existence de ce dernier n'est pas remise en cause, mais l'élargissement des marges de fluctuation à plus ou moins 15 % de part et d'autre des taux centraux bilatéraux constitue une modification importante de son mode de fonctionnement.

Ces événements ont eu pour effet de raviver une problématique que nous estimions insuffisamment prise en compte dans le débat sur la libre circulation des capitaux , à savoir la difficulté d'assurer une libre circulation complète des capitaux dans un environnement de taux de change fixes et donc de concilier ces deux impératifs. Or, si ceux-ci sont jugés politiquement tout aussi nécessaires à l'avènement de l'UEM , il est clair que la contrainte juridique qu'ils supportent est différente : d'un côté, une obligation inconditionnelle de libérer inscrite dans le traité ; de l'autre, un mécanisme inscrit dans un accord entre banques centrales.

D'aucuns se sont dès lors demandés s'il fallait laisser les flux financiers opérer tout à fait librement, au risque de mettre en cause certaines politiques communautaires comme la stabilité des changes, ou si l'on pouvait imaginer d'établir des "règles du jeu" , destinées à encadrer les mouvements de capitaux à court terme. De telles réactions politiques ont été relayées par plusieurs économistes qui ont proposé non pas le rétablissement de restrictions mais bien plutôt le renchérissement du coût de ces opérations, par exemple par le prélèvement de taxes ou l'instauration de dépôts obligatoires non rémunérés auprès des banques centrales .

Les autorités monétaires sont restées réticentes à l'idée d'imposer des mesures de taxation ou des dépôts obligatoires qui, d'une part, paraissent difficiles à mettre en oeuvre, et, d'autre part, pourraient être interprétés comme un retour au contrôle des mouvements de capitaux, dont la libération est considérée comme un pas décisif vers l'UEM. Le dispositif libéral du traité de Maastricht - contesté par certains économistes comme Eichengreen et Wyplosz - ne serait donc ni aménagé ni complété par des mesures d'ordre monétaire ou fiscal.

Les banques centrales sont cependant préoccupées par les effets des déplacements massifs de capitaux. Ceux-ci ne font pas que perturber les marchés des changes, ils peuvent aussi constituer une source de risques majeurs pour les institutions financières ainsi que pour le système financier dans son ensemble. Il existe ainsi un point de rencontre entre préoccupations monétaires et préoccupations prudentielles. Dès lors, pour faire face aux soucis d'ordre prudentiel, il est envisagé de saisir le risque de marché, y compris les positions ouvertes en devises, par des coefficients de fonds propres spécifiques. Ceci pourrait être réalisé, au sein du Groupe des Dix, par une extension des risques déjà couverts dans l'accord de Bâle sur la convergence internationale de la mesure et des normes de fonds propres. Si, de ce fait, les positions ouvertes en devises supportent un élément de pénalisation, cela pourrait freiner leur apparition ou leur développement, mais il n'est évidemment pas certain pour autant que cela suffirait à enrayer les graves crises spéculatives générées par des anticipations de gains élevés.

Quant au cas particulier de l'expansion massive des marchés de produits dérivés, une tendance se dessine pour demander qu'ils soient soumis à un contrôle vu les risques systémiques qu'ils induisent, dus en particulier à la forte concentration des participants et aux importants effets de levier qui les caractérisent. Toutefois, les banques centrales n'ont pas encore de position définitive à l'égard de ces marchés. Ce sont surtout les autorités de contrôle des marchés qui sont préoccupées par leur extension. C'est ainsi que, le 15 mars dernier, les autorités de contrôle américaine (SEC) et britannique (SIB) ont conclu un accord de principe pour une supervision accrue des produits dérivés négociés de gré à gré (dits "OTC" pour "over-the-counter"). Des travaux sont également en cours au sein du Groupe des Dix au Comité permanent des euromonnaies ainsi qu'au Comité de Bâle pour la supervision bancaire.
 
 

15-04-1994