La libre circulation des capitaux
 
 

Philippe Vigneron *



INTRODUCTION

A l'heure actuelle, les capitaux circulent librement dans la Communauté. Si l'on excepte le cas de la Grèce, qui bénéficie d'une dérogation particulière jusqu'au 30 juin 1994 pour certains mouvements de capitaux à court terme1, tous les Etats membres respectent cette liberté qui figure parmi les quatre libertés fondamentales de la Communauté, avec la libre circulation des marchandises, des personnes et des services (article 3 c) du traité de Rome).

Cette liberté a été atteinte au niveau communautaire depuis peu, par la mise en oeuvre de la directive de libération complète de 1988. Certes, certains Etats membres connaissaient déjà une telle liberté. Cependant, durant de nombreuses années, d'autres Etats membres ont maintenu, en conformité avec le droit communautaire, des restrictions aux mouvements des capitaux. C'est l'évolution récente de ce droit qui a permis la levée des dernières barrières existantes en matière de circulation des capitaux à l'intérieur de la Communauté.
 

L'ETAT ACTUEL DE LA LEGISLATION COMMUNAUTAIRE : LA DIRECTIVE DE 1988

Les dispositions actuelles régissant la libre circulation des capitaux dans la Communauté se trouvent dans la directive "pour la mise en oeuvre de l'article 67 du traité CEE", adoptée par le Conseil le 24 juin 1988.

L'adoption de cette directive a été considérée comme un pas décisif vers l'édification du grand marché intérieur et de l'espace financier européen.

Il est d'ailleurs intéressant de remarquer que sa négociation a été relativement brève - 6 mois - et qu'aucun Etat membre n'a explicitement formulé de préalable à son adoption.
 

Portée de la libération

Le principe posé à l'article1 de la directive est celui d'une libération complète des mouvements de capitaux. La formulation employée, générale et synthétique, vise toutes les opérations en capital et implique la suppression de toute restriction, y compris les mesures ayant pour effet de limiter la possibilité de conclure ou d'exécuter la transaction sous-jacente.

L'affirmation de cette liberté complète constitue un saut qualitatif important car il n'est plus question, comme dans les directives précédentes, que les Etats membres accordent des autorisations, concept qui n'a plus de raison d'être en régime de liberté totale.

Sachant que l'article 67 du traité de Rome précise que cette libération doit se faire progressivement et dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché commun, la position de principe, qui constitue le fondement de ce nouveau texte, est que le niveau actuel de développement du marché commun, et plus particulièrement la réalisation du grand marché intérieur, rendent la libération complète des capitaux nécessaire et que le processus de libération aboutit donc à son stade ultime.

Le résultat de l'adoption de cette directive a été, essentiellement, de libérer les opérations dont le traitement était encore laissé à la discrétion des Etats membres dans les anciennes directives et qui comprenaient notamment les crédits financiers à court terme, les opérations sur les instruments du marché monétaire et l'ouverture de comptes en devises.
 

Dérogation

Une seule dérogation est prévue à ce principe général de libération, celle de l'acquisition de biens immeubles par des non-résidents. Cette clause a été introduite à la demande expresse du Danemark, soucieux de préserver ses zones côtières.

Sans déforcer considérablement la directive, la présence de cette dérogation formelle de portée générale constitue néanmoins une faille regrettable dans son dispositif.
 

Etendue territoriale de cette libération

L'article 1 de la directive indique que "les Etats membres suppriment les restrictions aux mouvements de capitaux intervenant entre les personnes résidant dans les Etats membres ...".

La question s'est posée de savoir si la libération complète devait également porter sur les opérations avec les pays tiers, c'est-à-dire si la libération devait s'entendre "erga omnes".

Ce débat, que l'on a rencontré lors de la négociation d'autres directives relatives à la réalisation du marché intérieur, portait bien sûr sur le type d'espace financier que la Communauté voulait établir mais surtout sur les fondements juridiques de cette construction. En effet, s'il apparaissait clairement que l'Europe ne cherchait pas à créer un système financier fermé, que la plupart des Etats membres avaient libéré ou comptaient libérer la totalité des mouvements de capitaux intra ou extra CEE, et que, d'ailleurs, la distinction entre ces types de mouvements n'était pas toujours facile à établir, on pouvait s'interroger sur l'opportunité d'inscrire une obligation juridique contraignante dans le dispositif de la directive à ce propos.

Plusieurs arguments ont plaidé pour une distinction entre les opérations intra et extra CEE.

- Juridiquement, un retour en arrière ne pourrait être décidé qu'à l'unanimité des Etats membres (article 70, par. 1 du traité de Rome); en outre, si l'un de ces Etats voulait appliquer de telles mesures restrictives, il devrait obtenir une clause de sauvegarde - et on peut s'interroger sur l'efficacité de celle-ci si elle n'est pas étendue à tous les Etats membres .Enfin, un résident d'un Etat tiers qui s'estimerait discriminé serait fondé à porter plainte; mais de quel recours disposerait-il ?

- Economiquement, l'obligation de libération peut et doit avoir une portée plus large entre Etats membres puisqu'elle comporte des corollaires considérés comme nécessaires sur les plans prudentiel, fiscal et monétaire.

- Politiquement, un tel engagement irréversible réduirait la marge de manoeuvre et de négociation de la Communauté dans ses relations avec les pays tiers; il ne se justifie pas du strict point de vue de la réciprocité, aucun Etat tiers n'ayant pris jusqu'à présent un tel engagement vis-à-vis de la Communauté.

Dès lors, pour les opérations avec les pays tiers, un article spécifique (l'article 7) contient une obligation de moyens ("les Etats membres s'efforcent d'atteindre... le même degré de libération...") ainsi qu'une obligation de concertation entre Etats membres au cas où apparaîtraient des mouvements de capitaux perturbateurs. L'effort de libération est limité au "... régime [applicable] aux transferts afférents aux mouvements de capitaux avec les pays tiers ...".

Pour ce qui concerne les relations dans le cadre de l'Espace économique européen (EEE), on note que les articles 40 et suivants de l'Accord reprennent largement le libellé des dispositions pertinentes du traité de Rome. Les dispositions nécessaires à la mise en oeuvre des mesures de libération des mouvements de capitaux dans l'ensemble de l'EEE sont consignées à l'annexe XII de l'Accord, qui prévoit l'application à l'ensemble de l'EEE de la directive de la CEE de 1988 et définit les adaptations et restrictions à la directive souscrites entre les parties .

Pour ce qui concerne, enfin, les relations avec certains pays d'Europe centrale et orientale, celles-ci sont gouvernées par des Accords d'association, contenant certaines dispositions spécifiques en matière de capitaux .
 

Voies de transferts

Le second paragraphe de l'article 1 stipule que "les transferts afférents aux mouvements de capitaux s'effectuent aux mêmes conditions de change que celles pratiquées pour les paiements relatifs aux transactions courantes". Ceci veut dire, en clair, que le maintien d'un double marché des changes n'est plus possible, même si l'écart entre les deux cours n'est ni notable ni durable.

On sait que la Belgique et le Luxembourg ont mis fin à leur système de double marché des changes avec effet le 5 mars 1990, donc avant même la mise en oeuvre de la directive qui était prévue pour le 1er juillet 1990.
 

Dispositions concernant la régulation des mouvements de capitaux pour des motifs de politique monétaire interne

L'article 2 confère aux Etats membres la faculté de recourir à des "... mesures de régulation de la liquidité bancaire ayant une incidence spécifique sur les opérations en capital effectuées par des établissements de crédit avec des non-résidents". Cette disposition couvre, par exemple, les réglementations de la position extérieure nette des établissements de crédit ou la fixation de coefficients de réserve spécifiques sur leurs avoirs ou engagements extérieurs, de même que les limitations d'accès au marché national dans la mesure où elles concernent l'acquisition et la cession d'actifs jouant un rôle privilégié dans le fonctionnement de la politique monétaire.

Ce dispositif a été jugé nécessaire pour ménager aux Etats membres une certaine marge de manoeuvre destinée à faciliter l'adaptation de la conduite de leur politique monétaire interne aux nouvelles exigences créées par la libération complète des capitaux. Il est formulé de manière générale et non exhaustive afin de tenir compte des futurs développements dans l'arsenal des mesures de politique monétaire, conformément à l'avis formulé par le Comité des gouverneurs. Il prévoit que les Etats membres informent ce Comité ainsi que le Comité monétaire et la Commission des dispositions prises, dont la conformité avec le processus de libération sera examinée cas par cas. A ce jour, aucun Etat membre n'a notifié de mesures de ce type.
 

Dispositions concernant la clause de sauvegarde spécifique

L'article 3 confère aux Etats membres la faculté de recourir à des mesures de sauvegarde "au cas où des mouvements de capitaux à court terme d'une ampleur exceptionnelle exercent de fortes tensions sur les marchés des changes et provoquent des perturbations graves dans la conduite de la politique monétaire et de change d'un Etat membre ...". Ce dispositif complète les dispositions du traité de Rome, à savoir, l'article 73, qui couvre les perturbations sur les marchés des capitaux, et les articles 108 et 109, qui couvrent les difficultés dans les balances des paiements.

Cette clause de sauvegarde ne peut être actionnée qu'aux conditions suivantes :

- concertation large avec le Comité monétaire et le Comité des gouverneurs;
- rôle prépondérant de la Commission dans la délivrance des autorisations, y compris, en cas d'activation d'urgence, par une procédure communautaire a posteriori;
- pouvoir du Conseil de statuer sur les décisions de la Commission;
- durée d'application limitée à 6 mois;
- examen par la Commission, à la fin de 1992, de la totalité de ce dispositif afin de savoir s'il doit être supprimé ou amendé. Cet examen a eu lieu et le Conseil a décidé de maintenir ce dispositif tel quel, aucun réexamen n'étant prévu .

Ces dispositions contribuent à encadrer de manière précise le recours à cette clause, qui doit demeurer exceptionnel, comme l'ont souligné le Comité monétaire et le Comité des gouverneurs. Aucun Etat membre n'y a eu recours jusqu'à présent.
 

Procédures de contrôle

L'article 4 confère aux Etats membres le droit de maintenir des mesures de contrôle et de surveillance "... pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements ..." et "... à des fins d'information administrative ou statistique".

Ce droit légitime de permettre aux Etats membres de continuer à disposer de certaines données et de faire échec à certaines infractions est toutefois tempéré par la disposition du par. 2 de cet article qui précise que l' "application de ces mesures et procédures ne peut avoir pour effet d'empêcher les mouvements de capitaux effectués en conformité avec les dispositions du droit communautaire".

Il a ainsi paru essentiel au législateur européen d'indiquer que cet article 4 ne pouvait en aucune manière être assimilé à une clause de sauvegarde, et, qu'en tout état de cause, il ne pouvait s'agir de revenir à un système d'autorisations préalables pour les mouvements de capitaux libérés.
 

Date de mise en oeuvre de la directive

La directive a été mise en oeuvre le 1er juillet 1990. En fait, les Etats membres concernés - la France et l'Italie en particulier, compte tenu de la libération déjà complète dans certains Etats membres et des dérogations transitoires accordées à d'autres - ont pris des mesures anticipatives et levé leurs dernières restrictions au début de 1990. De même, les Etats membres bénéficiant de dérogations transitoires qui couraient jusqu'au 31 décembre 1992 ont, pour la plupart, atteint la libération complète avant cette date.

A l'expiration de ce délai, la Grèce et le Portugal pouvaient encore bénéficier d'une prorogation de 3 ans au maximum, qui devait être proposée par la Commission au Conseil, sur base d'un examen de la situation économique et financière par la Commission, en collaboration avec le Comité monétaire. La Grèce a été le seul pays à demander et obtenir cette dérogation pour couvrir uniquement certaines opérations à court terme, jusqu'au 30 juin 1994 (voir note de bas de page 1)
 

QUELQUES REFLEXIONS SUR LA DEMARCHE

La libération des capitaux s'entend comme une mesure essentielle s'intégrant dans un ensemble de politiques à mettre en oeuvre pour réaliser un espace financier européen. Ces politiques portent sur l'harmonisation minimale des règles prudentielles et de surveillance des établissements de crédit, sur l'élimination des discriminations fiscales et sur le renforcement de la coopération monétaire par la consolidation du système monétaire européen (SME).

Cette démarche, qui définit des compléments mais sans en faire des préalables, a permis d'aboutir rapidement à une libération complète mais n'est pas néanmoins dépourvue d'ambiguïté.

En effet, la Commission a adopté une stratégie dynamique qui, en refusant les préalables, désamorçait d'emblée toute velléité d'obstruction qui aurait pu peser sur la décision finale. Cependant, cette stratégie pouvait paraître un peu risquée car on ne savait pas exactement ce que constituait un complément et par quelle force juridique celui-ci devait être pris en compte. Autrement dit, la Commission semblait parier sur le fait que les décisions quant aux compléments seraient prises dès lors que la libération des capitaux allait agir comme catalyseur sur la nécessité de les prendre. Or, rien n'était moins sûr et la possibilité que ces décisions ne fussent pas prises dans les délais requis existait, ce qui aurait eu pour effet d'entraîner des perturbations sur les marchés financiers et de faire apparaître des distorsions affaiblissant la cohésion de la Communauté.

Ce risque a bien été perçu par le Parlement européen, dont l'avis contenait plusieurs amendements renforçant le dispositif de la directive pour tenir compte de la nécessité de progresser en matière prudentielle, fiscale et monétaire.

Au niveau du Conseil, seule une déclaration a pu être adoptée, comportant trois volets - monétaire, prudentiel et fiscal -, mais qui ne constitue qu'une version édulcorée de l'exposé des motifs de la Commission.

Parmi ceux-là, c'est le volet fiscal qui a posé le plus de problèmes. L'article 6, par. 5, de la directive contient une décision de procédure demandant un rapport à la Commission sur les implications fiscales de la libération. Le contenu de ce paragraphe ne préjugeait pas les propositions que la Commission pouvait soumettre au Conseil.

Ces propositions n'ont pas abouti et il faut bien constater qu'un risque potentiel de défiscalisation compétitive ou de perturbation d'origine fiscale existe dans la Communauté. C'est pourquoi des travaux pourraient reprendre incessamment sur ce dossier.
 

LA VOIE VERS L'UNION ECONOMIQUE ET MONETAIRE

La libre circulation complète des capitaux constitue certainement une condition nécessaire à l'établissement du grand marché. Elle ouvre aussi la porte à un objectif qui, pendant de longues années, a alimenté la réflexion économique et la problématique de la construction européenne et qui a, finalement, fait son entrée dans le traité de Rome par le biais de l'Acte unique à l'article 102 A. Il s'agit de la réalisation d'une union économique et monétaire. En effet, on ne peut concevoir une telle union sans une libre circulation complète des capitaux. Toutefois, à l'inverse, peut-on considérer que la libération complète des capitaux au sein d'une entité économique est possible sans que cette entité forme une union économique et monétaire ?

Cette question suscite un grand débat où s'affrontent deux thèses. La première estime qu'une union économique et monétaire n'est pas nécessaire pour la consolidation du grand marché, que celui-ci peut parfaitement fonctionner comme une zone de libre échange et qu'il représente donc l'objectif ultime de la Communauté européenne.

Une autre thèse estime, au contraire, que la libération complète des mouvements de capitaux n'est pas "tenable" à terme et doit être consolidée par une union économique et monétaire. Le grand marché n'est donc qu'une étape dans la réalisation d'une Europe intégrée qui doit tendre vers ce que l'on a appelé une union sans cesse plus étroite entre les peuples.

Un tel débat est évidemment fondamental - il concerne la question de savoir quel type d'Europe on veut bâtir - et il est de nature essentiellement politique. Toutefois, ce débat politique s'articule, au niveau économique, autour de la question de la viabilité d'un système au sein duquel la libre circulation des capitaux n'est pas encadrée par une union économique et monétaire.

En théorie économique, il apparaît que l'objectif de la liberté complète des mouvements de capitaux ne peut être atteint simultanément avec la fixité des changes et l'indépendance de la politique monétaire. Autrement dit, ces trois objectifs sont mutuellement exclusifs. On en a eu pour preuve la crise monétaire récente qui a sévi en Europe depuis l'automne 1992. Il est tout à fait remarquable de constater que les Etats membres pris dans cette bourrasque monétaire n'ont pas recouru à la clause de sauvegarde de l'article 3 de la directive de 1988 et se sont contentés de prendre quelques mesures destinées à rendre plus coûteuses ou plus complexes certaines opérations avec l'étranger, mesures qui ont d'ailleurs été levées très vite au point que, au 31 décembre 1992, tous les Etats membres respectaient les dispositions de la directive, sauf la Grèce qui bénéficie d'une clause transitoire pour la libération de certaines opérations à court terme (voir ci-avant).

Par contre, ce que l'on a vu, c'est qu'il a fallu dévaluer certaines monnaies et se résoudre à en laisser flotter d'autres. Peut-on être sûr qu'à l'avenir, si de tels événements se reproduisent, certains Etats membres, acculés par une spéculation brutale, n'auront pas tendance à rétablir des restrictions aux mouvements de capitaux, sous couvert d'une clause de sauvegarde, ou pire, en désespoir de cause, de manière unilatérale ? En soulevant cette question, c'est toute la problématique de la fixité ou du flottement des monnaies que l'on pose.

Or, on peut considérer que, dans le débat sur la libre circulation des capitaux, on a peut-être trop tendance à occulter le problème de la définition du taux de change. En effet, ces deux questions sont étroitement liées et, si l'on peut saluer l'abolition des restrictions aux mouvements de capitaux dans la Communauté, on est en droit de s'interroger sur la finalité de la démarche si elle aboutit à des perturbations sur les marchés des changes, malmenant ainsi un autre objectif fondamental de la Communauté, à savoir la fixité des changes.

Ce dernier objectif est peut-être contesté par certains économistes mais on ne peut nier les répercussions sur l'économie réelle de perturbations apparaissant dans la sphère financière et se traduisant par le flottement des monnaies, répercussions qui peuvent aboutir à une allocation des ressources aussi contestable que celle résultant de restrictions aux mouvements de capitaux.

Ainsi, pour beaucoup d'économistes et d'hommes politiques, la réalisation d'une union économique et monétaire correspond à une volonté d'instituer une Europe plus fédérale mais sert aussi à consolider l'acquis communautaire que sont le grand marché et, plus particulièrement, l'espace financier européen. C'est pourquoi, peu après l'adoption des directives relatives à la construction de cet espace, c'est-à-dire la directive sur les capitaux mais également les directives bancaires et financières, l'idée a été lancée de convoquer une nouvelle conférence inter-gouvernementale destinée à modifier le traité de Rome pour y introduire, entre autres, des dispositions relatives à la réalisation d'une union économique et monétaire.

Cette négociation a abouti au traité de Maastricht, signé le 7 février 1992 mais non encore ratifié par tous les parlements nationaux. Ce traité contient de nouvelles dispositions en matière de libération des capitaux - les articles 73 A à 73 H - qui abrogent les articles 67 à 73 du traité de Rome et qui ont pour principale conséquence de donner effet direct à la libre circulation des capitaux, tout au moins à l'intérieur de la Communauté. A l'heure actuelle, on ne peut dire avec certitude quand ces dispositions entreront en vigueur.

La directive de 1988 constitue donc toujours actuellement la règle de droit communautaire en matière de libre circulation des capitaux.
 
 

14-05-1993.
 



* Conseiller à la Banque Nationale de Belgique, chargé de cours à l'Institut d'études européennes de l'ULB. Cet article n'engage que son auteur.