Le respect des règles de concurrence dans les services bancaires
 
 

Gisèle Vernimmen *




I. LES REGLES ET LEUR APPLICABILITE AU SECTEUR BANCAIRE

Le Traité contient deux dispositions qui visent à interdire aux opérateurs économiques d'adopter des comportements restrictifs de concurrence : ce sont les articles 85 et 86.

Le premier concerne les ententes, ce qui comprend aussi bien les accords entre entreprises que les pratiques concertées et les décisions d'associations d'entreprises. Sont interdites et nulles de plein droit les ententes qui restreignent sensiblement la concurrence et sont susceptibles d'affecter de manière significative les échanges entre Etats membres. La disposition énumère quelques ententes "typiques", mais cette liste n'est pas exhaustive. La constatation d'une telle entente peut être assortie d'amendes.

Toutefois, la Commission peut, sur demande individuelle, ou par catégorie si le Conseil l'y a autorisée préalablement, lever de l'interdiction des ententes qui remplissent toutes les conditions d'exemption énoncées au § 3 de l'article 85. Ces conditions sont au nombre de quatre :

- contribuer à l'amélioration de la production, ou de la distribution, ou promouvoir le progrès technique ou économique;
- réserver à l'utilisateur une part équitable de ce profit;
- se limiter aux restrictions strictement indispensables pour atteindre ces objectifs, et
- ne pas éliminer totalement la concurrence.

L'article 86 pour sa part, prohibe, non pas les positions dominantes, mais les abus de position dominante, et cite lui aussi un certain nombre d'exemples. Aucune exemption à l'interdiction n'est prévue.

Notons en passant que les articles 85 et 86 étant d'application directe, rien n'interdit aux autorités judiciaires nationales de constater elles-mêmes une infraction à ces dispositions. En outre, dans beaucoup d'Etats membres, les autorités administratives compétentes en matière de concurrence sont aussi habilitées à appliquer directement ces dispositions (sous réserve de l'exemption qui est de la compétence exclusive de la Commission).

L'applicabilité de ces dispositions au secteur bancaire n'a pas toujours été évidente pour tout le monde. Il y a une quinzaine d'années encore, certains tiraient argument de la spécificité du secteur pour considérer que les banques ne tombaient pas dans le champ des articles 85 et 86 ou qu'à tout le moins, l'article 90 § 2 (relatif aux entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général) justifiait qu'elles n'y soient soumises que dans une mesure limitée.

Même si la Commission avait affirmé, à l'occasion de rapports annuels, l'applicabilité pleine et entière des règles de concurrence à ce secteur, ce n'est qu'en 1981 que la Cour de Justice a mis fin au débat, avec l'arrêt Züchner (1). En 1988, dans le cadre d'une autre affaire préjudicielle (2), la Cour a eu depuis l'occasion de confirmer que même un accord sur les taux d'intérêt pourrait relever de l'article 85.
 

II. APPLICATIONS AU SECTEUR BANCAIRE: CONDITIONS TARIFAIRES

Dans le secteur bancaire, la Commission n'a fait aucune application de l'article 86 jusqu'ici. Il est vrai que sur ce marché, le degré de concentration est (encore) relativement faible. Néanmoins, il ne faudrait pas exclure d'emblée la possibilité d'appliquer l'article 86 dans une situation de dominance collective.

Quant à l'appréciation d'ententes au regard de l'article 85, la Commission a pris six décisions (3), dont seule la dernière est une interdiction assortie d'amendes. Ces décisions ont pris position sur une série d'accords relatifs aux conditions tarifaires au sens large, appliquées soit à la clientèle, soit dans les relations interbancaires, en distinguant parmi elles, d'une part, celles qui n'étaient pas sensiblement restrictives et celles qui, bien que restrictives, n'affectaient pas sensiblement le commerce entre Etats membres (ces deux catégories bénéficiant dès lors d'une décision d'attestation négative) et, d'autre part, celles qui, de caractère restrictif et de nature à affecter les échanges entre Etats membres, répondaient aux critères d'exemptabilité évoqués ci-dessus. Dans certaines décisions, par exemple la décision de juillet 1989 concernant les Banques néerlandaises, la Commission a indiqué en outre les accords non exemptables qui avaient été abandonnés en cours de procédure suite à ses objections.

Cette pratique décisionnelle a, sur un peu moins de huit années, jeté les bases de l'application des règles de concurrence dans ce secteur et a principalement dégagé deux grands principes.

Tout d'abord, un accord sur les commissions à charge de la clientèle, dès lors qu'il entre dans le champ de l'article 85, c'est-à-dire en particulier dans la mesure où il peut avoir une incidence sur le commerce entre Etats membres, n'est pas exempté. Par contre, un accord sur une tarification interbancaire peut, sous certaines conditions, bénéficier d'une exemption.

A ce stade, il convient de répondre peut-être à une question préliminaire : pourquoi s'intéresser aux relations interbancaires ? En effet, on pourrait soutenir que, s'agissant d'un rapport entre banques induit par une opération initiée par un client de l'une d'elles (typiquement, un ordre de virement, la remise d'un chèque à l'encaissement ou encore un paiement par carte), il n'existe pas de réel marché interbancaire en ce sens qu'aucune des deux banques n'a le choix de sa partenaire. Toutefois, le raisonnement de la Commission a été de dire qu'il existe bien un marché : celui des services offerts à la clientèle (donneur d'ordre ou bénéficiaire), et qu'un accord sur les commissions entre banques était, naturellement, propre à influencer le niveau de leurs coûts respectifs et à réduire leur autonomie quant aux commissions qu'elles chargent à leurs clients. L'analyse de cas concrets n'a fait que confirmer cette approche.

La Commission a clairement indiqué, dans sa décision de juillet 1989, qu'un accord sur des commissions interbancaires n'est susceptible d'obtenir une exemption que lorsqu'il est démontré que cet accord est nécessaire pour assurer le succès de certaines formes, en soi positives, de coopération entre plusieurs banques. Il convient donc de se demander, face à un accord sur une rémunération entre banques, s'il est nécessaire de convenir, d'abord, du principe du paiement d'une commission. La banque qui la perçoit fournit-elle un service spécifique, et qui en bénéficie : son client ou celui de l'autre banque? Ou bien l'accord a-t-il pour objet de répartir les coûts de gestion, pour ce type d'opérations, entre les deux banques, et indirectement entre les deux utilisateurs ? Y a-t-il une inéquation telle entre les flux de transactions qu'elle justifie un "rééquilibrage" des coûts? Et s'il est approprié de convenir, pour l'ensemble des banques participant habituellement à ce type d'opérations, du paiement d'une commission interbancaire, faut-il, aussi, convenir de son montant?

Les arguments les plus fréquemment avancés sont, d'une part, le grand nombre de banques adhérant au système, ce qui rendrait difficiles les négociations bilatérales entre elles, et, d'autre part, le souci de garantir l'accès au système pour des banques plus petites, qui seraient en position de faiblesse pour négocier un niveau de commission équitable pour elles.

Quoi qu'il en soit, lorsque la Commission a exempté un accord sur une commission interbancaire, elle a toujours exigé que cet accord ne prévoie pas de montants ou de pourcentages fixes, mais n'a admis jusqu'ici que des accords sur des maxima, laissant aux banques parties à l'accord la possibilité de convenir bilatéralement de commissions inférieures.
 

III. CONDITIONS CONTRACTUELLES

La Cour de Justice a été saisie, en 1992, d'une question préjudicielle (4) visant à savoir si la recommandation de conditions standard (concernant, dans le cas d'espèce, l'octroi de crédit et les engagements des cautions) était compatible avec les règles en matière de concurrence.

Suite à un désistement d'instance, l'affaire a été radiée. La question était toutefois intéressante et elle risque de se reposer à l'avenir. L'approche de la Commission (qui ne s'est jamais saisie d'office de ce type de problèmes) pourrait s'inspirer du récent règlement d'exemption par catégories dans le secteur des assurances (5).

Sur base de ce dernier, les conditions types de police, pour autant que leur caractère de pure référence soit clairement indiqué et qu'elles ne contiennent pas certaines clauses énumérées dans le règlement, sont automatiquement exemptées. L'article 17 de ce même règlement prévoit en outre que le bénéfice de l'exemption pourrait être retiré aux conditions types contenant des clauses qui créent au détriment du preneur d'assurance un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations découlant du contrat.

De la même façon, on pourrait estimer que l'élaboration de conditions standardisées dans le domaine bancaire pourrait être une forme de coopération, un outil utile, dans la mesure où le modèle conventionnel n'est pas contraignant et pour autant qu'il ne contienne pas de clauses inéquitables pour l'usager.
 

IV. CONDITIONS D'ACCES

Nous ne parlons pas ici, bien sûr, des conditions d'octroi de licence à une institution de crédit ni des conditions d'exercice de ses activités, matières administratives qui ont fait l'objet d'une panoplie de directives communautaires conduisant à la reconnaissance de la "licence unique". Il s'agit plutôt de l'accès à un système privé, tel qu'un réseau mis en place pour faciliter, ou tout simplement permettre, la réalisation de certaines opérations.

A ce jour, la Commission n'a pas eu à se prononcer sur ce point dans une affaire bancaire, mais elle a indiqué, en annexe à son document de travail sur les moyens de paiement (6), les grands axes qu'elle entendait respecter, et qui s'inspirent, à la fois, de son analyse concernant l'accès aux "facilités essentielles" (7) et de sa pratique décisionnelle sur les marchés à terme (8) où elle a veillé à ce que les conditions de participation soient claires, objectives et non discriminatoires, et tout refus motivé.
 

V. REPARTITION DES MARCHES - CLAUSES D'EXCLUSIVITE

Au début de cette décennie, la Commission a été saisie de la notification de nombreux accords conclus entre caisses d'épargne, ou entre associations de caisses d'épargne visant à resserrer entre elles les liens nés d'une sorte de culture d'entreprise commune à ce type d'organisme.

Tout en saluant cette initiative, destinée à faciliter les mouvements des clients des caisses concernées d'un pays à l'autre et à développer une forme d'expansion constituant une alternative particulièrement adaptée pour ces organismes, la Commission a relevé, dans certains cas, des dispositions qui ne lui paraissaient pas exemptables et a obtenu la modification des accords en conséquence. Le résumé de ses conclusions a fait l'objet d'un communiqué de presse (9). Parmi les clauses critiquées figuraient notamment la renonciation à s'implanter dans la zone géographique de l'autre partenaire, et à passer des accords avec d'autres établissements de crédit dans ces mêmes régions. Nul doute que la Commission attachera le même soin à l'examen d'éventuelles clauses d'exclusivité analogues convenues entre banques.
 

VI. UN CAS PARTICULIER: LES CARTES DE PAIEMENT

Les questions qui ont été évoquées ci-dessus se posent tout autant dans le domaine des cartes de paiement, qui fait actuellement l'objet d'un examen approfondi. En particulier, les services de la Commission s'interrogent sur l'acceptabilité de la clause interdisant aux commerçants-accepteurs de répercuter sur leurs clients la commission que prélève la banque acquéreuse, disposition à l'égard de laquelle les autorités nationales britannique et française par exemple (10) ont pris des positions diamétralement opposées. Le risque d'un alignement des conditions contractuelles et tarifaires entre cartes concurrentes sous couvert d'interopérabilité est un autre sujet de préoccupation. Certaines questions méritent aussi d'être posées à l'égard des conditions d'accès aux systèmes : la fonction acquisitrice ne peut-elle être exercée que par une banque ? Est-il nécessaire de subordonner l'activité d'acquisition (de paiements par carte) à celle d'émission (de cartes) ?

Enfin, la Commission devra se prononcer à l'égard des licences exclusives dont disposent dans certains Etats membres des institutions qui se trouvent ainsi seules habilitées à assumer la fonction d'émetteur ou d'acquéreur pour l'une ou l'autre carte. Cette situation est en effet de nature à entraver sensiblement les possibilités de développement des opérateurs qui offrent des services à l'échelon communautaire.
 

VII. TAUX D'INTERET

Si la Commission a déjà pris un certain nombre de décisions concernant des accords tarifaires dans le secteur bancaire, elle ne s'était pas, jusqu'en 1989, penchée sur la question des taux d'intérêt, domaine sensible dont le lien avec la politique monétaire n'avait pas manqué d'être invoqué.

La Cour de Justice ayant, en 1988, clairement indiqué que les accords sur les taux d'intérêt n'échappaient pas à l'application de l'article 85, le Commissaire en charge à l'époque, Sir Leon BRITTAN, a écrit à la Fédération Bancaire Européenne, invitant les associations membres à abandonner tout accord de cette nature. En juin 1991, une enquête a été lancée auprès des diverses associations professionnelles du secteur dans tous les Etats membres, pour faire le point sur leurs activités et initiatives en ce domaine. Les résultats de cette enquête ont fait l'objet d'un communiqué de presse (11) dont il ressort qu'au sein des associations professionnelles aucun accord sur les taux d'intérêt n'existait à l'époque. Dans un seul cas, un calcul de profitabilité accompagné de recommandations sur les taux a été abandonné après l'envoi de griefs.
 

VIII. LES REGLES EN MATIERE DE CONCENTRATION

Les opérations de concentrations, qu'il s'agisse de fusions, d'acquisitions, ou de création d'entreprises communes de type concentratif, doivent être notifiées préalablement si elles répondent aux trois critères fixés par le règlement sur le contrôle communautaire des concentrations (12) :

- les entreprises concernées réalisent ensemble sur le plan mondial un chiffre d'affaires qui atteint 5 milliards d'écus;
- deux d'entre elles au moins réalisent un chiffre d'affaires égal ou supérieur à 250 millions d'écus dans la Communauté;
- sauf si chacune des entreprises concernées réalise deux tiers de son chiffre d'affaires dans la Communauté dans un seul et même Etat membre.

Le règlement vise expressément les établissements de crédit, en fixant pour eux des règles de calcul spécifiques pour apprécier la dimension communautaire de l'opération. C'est ainsi que les seuils sont, pour les établissements de crédit et autres établissements financiers, calculés par référence au dixième du total des bilans, et non par rapport au chiffre d'affaires. Ce critère devrait cependant être abandonné, à l'occasion de la révision des seuils, au profit de la notion de produit d'exploitation, tel qu'il figure dans la directive sur les comptes consolidés des banques (13).

Seules les opérations qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci sont déclarées incompatibles avec le marché commun.

Les décisions prises à ce jour dans le secteur des activités financières sont peu nombreuses : une dizaine sur les 154 prises à la mi-mai 1993. Toutes ont constaté que l'opération ne soulevait pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité, ce qui n'est guère étonnant vu le taux encore très faible de concentration dans ce secteur. Il faut rappeler d'ailleurs que, sur base du troisième critère, des opérations de concentrations entre banques d'un même Etat membre revêtent très rarement un caractère communautaire.

Une décision, constatant que les conditions d'application du règlement n'étaient pas remplies, mérite toutefois d'être signalée. En septembre 1992, Eurochèque et Eurocard ont fusionné dans une entité nouvelle dénommée Europay. Cette opération a été notifiée dans le cadre du règlement concentration, et la Commission a constaté que le chiffre d'affaires cumulé de ces deux entités (qui, bien entendu, ne sont ni des institutions de crédit ni des établissements financiers) n'atteignait pas 5 milliards d'écus.
 

IX. CONCLUSION

Incontestablement, la concurrence entre prestataires de services bancaires va s'accroître avec le développement du marché unique, et c'est un bien, car la performance de nos économies dépend aussi et même beaucoup de l'efficacité des services financiers, relais obligés de la plupart des opérations économiques et puissant levier en termes de croissance.

Dans ce contexte, le respect des règles de concurrence revêt une importance de premier ordre et doit être considéré, non pas comme une contrainte, mais comme une incitation à plus d'autonomie, plus de transparence, plus de responsabilité et d'imagination constructive. Nul ne doute que le secteur des banques est en mesure d'y répondre.
 
 

23-06-1993
 



Footnotes

* Chef de l'unité "Banques et assurances et autres services" - Direction Générale de la Concurrence (DG IV B-3). Commission des Communautés Européennes. Rue de la Loi, 200 - B-1049 Bruxelles. Les opinions exprimées dans cet article n'engagent que son auteur et non l'institution à laquelle elle appartient.

(1) Arrèt du 14.O7.1981 dans l'affaire 172/8O - Recueil 1981, p. 2O21

(2) Arrêt du 21.09.1988 dans l'affaire 267/86 Van Eycke Aspa - Recueil 1988, p. 4769

(3) Décision Eurochèque du 1O.12.1984, J.O. L.35 du O7.O2.1985, p. 43
Décision Irish Banks du 3O.O9.1986, J.O. L.295 du 18.1O.1986, p. 28
Décision Association belge des banques du 11.12.1986, J.O. L.7 du O9.O1.1987, p. 27
Décision ABI du 12.12.1986, J.O. L.43 du 13.O2.1987, p. 51
Décision Nederlandse Banken du 19.O7.1989, J.O. L.253 du 30.08.1989, p. 1
Décision Accord d'Helsinki du 25.O3.1992, J.O. L.95 du O9.O4.1992, p. 5O

(4) Affaire C 266/92 Semini - Cassa di Risparmio di Alessandria

(5) Règlement (CEE) n° 3932/92 de la Commission du 21 décembre 1992, J.O. L.398 du 31.12.1992, p. 7

(6) "Faciliter les paiements transfrontaliers : éliminer les barrières" : document du 27 mars 1992 SEC(92) 621 final

(7) Décision Sabena du O4.11.198O, J.O. L.317 du 24.11.1988, p. 47

(8) En particulier Décision BIFFEX du 13.O7.1987, J.O. L.222 du 1O.O8.1987, p. 24

(9) I.P. (91) 534 du O7.O6.1991

(10) Credit cards (Price Discrimination) Order, S.I. n° 2159 de 199O, Décision 88-D-37 du 1O.1O.1988 - Bulletin Officiel de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes du 15.1O.1988, p. 271

(11) IP (92) 625 du 24.O7.1992

12) Règlement (CEE) n° 4O64/89 du Conseil du 21.12.1989, J.O. L.395 du 3O.12.1989, p. 1 (rect. J.O. L.257 du 21.O9.199O, p. 13)

(13) Directive (CEE) n° 86/635 du O8.12.1986, J.O. L.372 du 31.12.1986, p. 1