L'éthique financière en droit européen
 
 

Diego Devos *



I. Introduction.

1. Dans le cadre d'un dossier consacré à la réalisation d'un "espace financier européen", on ne pouvait sans doute passer sous silence l'action particulière menée, surtout depuis une quinzaine d'années, par les Communautés européennes dans le domaine de la moralité financière.

La libre prestation des services et la liberté de circulation des capitaux au sein des Etats membres du Marché Commun devaient ainsi nécessairement conduire à l'édification de garde-fous en matière d'éthique des affaires, destinés à éviter les abus, dans l'intérêt même des marchés financiers, ainsi que des opérateurs et investisseurs.

Indépendamment des préoccupations d'ordre "consumériste" qui animent traditionnellement la Commission des Communautés européennes - présentes par exemple dans les directives sur les opérations d'initiés ou sur les services d'investissements en valeurs mobilières - il est en effet certain que le bon fonctionnement des marchés bancaires et financiers est largement tributaire de la confiance du public de sorte que celle-ci pourrait être remise en cause s'il était admis que des investisseurs puissent exploiter en toute impunité des informations privilégiées en matière boursière ou encore si le système bancaire et financier pouvait être utilisé sans difficultés par les criminels pour blanchir sur grande échelle "l'argent sale".

2. Compte tenu des limites imparties à la présente contribution, nous nous proposons donc d'examiner, de manière nécessairement synthétique, l'action des Communautés européennes dans le domaine de l'éthique financière1 , qui s'est essentiellement traduite par l'adoption de deux directives spécifiques en la matière : la directive du 13 novembre 1989 relative aux opérations d'initiés (section II) et celle du 10 juin 1991 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux (section III).

Dans une dernière partie, nous rappellerons brièvement les autres initiatives, plus limitées, contenues dans la deuxième directive européenne dite de coordination bancaire du 15 décembre 1989 et dans celle du 10 mai 1993 sur les services d'investissement en matière de valeurs mobilières, aux fins de veiller au respect de certaines règles de moralité financière (section IV).
 

II. La directive du 13 novembre 1989 concernant la coordination des réglementations relatives aux opérations D'INITIES (J.O. n° L 334 du 18.11.1989, p. 30) 2.

a) Rétroactes.

3. Comme on le sait, le phénomène des opérations d'initiés consiste, fondamentalement, dans l'exploitation du décalage dans le temps qui existe nécessairement entre le moment où une information intéressant une valeur mobilière n'est connue que d'une ou de quelques personnes, et le moment où cette information est connue du public en général.

Dès lors, lorsqu'une personne, disposant d'une information inconnue du public, décide, sur base de celle-ci, soit d'acheter des titres afin de réaliser un gain (à la suite de la hausse prochaine du cours de bourse que l'information lui permet d'escompter), soit de vendre ceux-ci (afin d'éviter la perte qu'entraînera la chute prévisible du cours), en anticipant de la sorte - avec une quasi-certitude - les mouvements de cours des valeurs en question, elle se livre à de l'insider trading.

4. Les économistes, spécialement anglo-saxons, se sont divisés sur les avantages et les inconvénients respectifs, sur le plan économique et, plus particulièrement, sur celui de l'efficience des marchés, des opérations d'initiés, ce qui a amené certains à mettre en doute l'opportunité même d'une répression de l'insider trading. Dans le même ordre d'idées, on peut rapprocher ce débat de celui sur la libéralisation de la drogue ou de certains types de stupéfiants.

Force est de constater en tout cas que la plupart des pays industrialisés se sont dotés de législations spécifiques destinées à réprimer, le plus souvent pénalement, l'exploitation d'informations privilégiées en bourse, pour le principal motif que cette pratique rompt l'égalité entre les participants au marché boursier, ce qui est de nature à discréditer gravement celui-ci et, partant, à dissuader le public d'y investir.

Ce sont également ces considérations qui sont à la base de la directive européenne du 13 novembre 1989 concernant la coordination des réglementations relatives aux opérations d'initiés, dont les considérants mettent ainsi l'accent sur le fait que la confiance des investisseurs dans le marché secondaire des valeurs mobilières repose, entre autres, sur la garantie qu'ils sont placés sur un pied d'égalité et qu'ils sont protégés contre l'utilisation illicite de l'information privilégiée.

Il semble cependant que "l'homme de la rue" était, jusqu'à ces dernières années, tout au moins, peu sensible aux efforts ainsi déployés pour sa protection puisque, selon des sondages effectués en 1986 par le Wall Street Journal et Business Week, si 70 % des américains croyaient que l'insider trading est usuel à Wall Street et que le petit investisseur n'y a aucune chance, seulement 52 % des personnes interrogées étaient en faveur du maintien de la répression actuelle. Par ailleurs 70 % du public sondé était prêt à utiliser des informations privilégiées (reçues d'initiés) moyennant l'assurance que le "tuyau" est exact...

Depuis lors, on a assisté un peu partout à la découverte d'affaires" relatives à des opérations d'initiés (on songe évidemment aux affaires médiatiques "Boesky" et "Milken" aux Etats-Unis, à l'OPA de la société française Pechiney sur les titres de la société américaine Triangle Industries ou au scandale politico-financier au Japon lié à des opérations sur les titres de la société Recruit Cosmos), affaires qui ont provoqué un raidissement des opinions publiques et l'adoption ou le renforcement de normes tendant à réprimer l'utilisation d'informations privilégiées en bourse.

5. Bien avant ce contexte propice à l"ouverture de la chasse à l'insider", le phénomène de l'insider trading avait retenu l'attention de la Commission des Communautés européennes.

C'est ainsi que la proposition de règlement portant statuts des sociétés anonymes européennes et l'avant-projet de directive sur les O.P.A. contenaient des mesures visant à contrecarrer les opérations d'initiés.

De même, la Commission a publié, en août 1977, un code de conduite européen concernant les transactions relatives aux valeurs mobilières7  qui prohibe les opérations d'initiés et le "tuyautage" tout en mettant l'accent sur l'importance d'une information occasionnelle - à titre de mesure préventive de l'insider trading - consistant dans la publication sans délai de tout fait important susceptible d'avoir une incidence sensible sur le cours de valeurs mobilières, sauf s'il peut en résulter un préjudice grave pour la société émettrice.

La directive du 5 mars 1979 portant coordination des conditions d'admission des valeurs mobilières à la cote officielle d'une bourse de valeurs 10 instaure également à charge des émetteurs une obligation d'information occasionnelle analogue.

Le code de conduite européen n'est cependant qu'une recommandation adressée aux Etats membres dépourvue comme telle de force juridiquement contraignante, tandis que la directive du 5 mars 1979 n'a trait qu'à la seule prévention de l'insider trading.

Compte tenu de l'internationalisation des marchés de valeurs mobilières et des différences importantes entre les droits des Etats membres dans le domaine des opérations d'initiés, on conçoit aisément qu'un minimum d'harmonisation était souhaitable, afin, notamment, de favoriser la répression de ce phénomène au niveau européen (cas d'un ordre de bourse donné au départ d'un Etat membre pour être exécuté dans un autre, par exemple).

C'est précisément l'objet de la directive européenne du 13 novembre 1989 qui paraît avoir été transposée, pour l'essentiel, dans le droit interne de chaque Etat membre, à l'exception de l'Allemagne.
 

b) La directive européenne sur les opérations d'initiés du 13 novembre 1989

6. On peut regrouper les dispositions de la directive en cinq grands thèmes :

- la notion d'information privilégiée;
- la qualité d'initié;
- les interdictions applicables à l'initié;
- les sanctions;
- l'autorité compétente et la coopération internationale.
 

1° La notion d'information privilégiée.

7. Pour être initié, il faut avant tout détenir une information privilégiée à laquelle n'ont pas accès, par définition, les autres investisseurs.

L'information privilégiée devra donc réunir les caractéristiques suivantes :

a) ne pas avoir été rendue publique;
b) avoir un caractère précis;
c) concerner un ou plusieurs émetteurs de valeurs mobilières ou une ou plusieurs valeurs mobilières;
d) être de nature, une fois rendue publique, à influencer de manière sensible le cours de la valeur mobilière en question (art. 1er de la directive).

Examinons à présent, dans les grandes lignes, chacune de ces caractéristiques.
 

a) Une information non publique.

8. On ne saurait évidemment être "initié" si l'on dispose d'une information connue de tous.

Quand dès lors une information peut-elle être considérée comme "rendue publique" au sens de la directive ?

A la lumière des exemples dégagés à l'étranger (principalement aux Etats-Unis et en France), on peut considérer qu'une information ne sera considérée comme publique, en principe, que lorsqu'elle aura été diffusée par la voie de systèmes de communication de masse: journaux à grand tirage, distribués nationalement, radios, télévisions, téléscripteurs et banques de données informatisées de la bourse, outre bien sûr les documents publiés par la société concernée : rapport annuel, rapports semestriels, etc...

Suffit-il néanmoins que l'information soit simplement "lâchée" au public par la voie d'un média quelconque ou faut-il encore que l'information ait eu matériellement le temps d'être devenue publique, pour avoir touché effectivement un grand nombre de personnes ?

Bien que le texte de la directive ne soit guère explicite (le terme français "rendue publique" est quelque peu ambigu), la doctrine considère qu'une information ne devient publique que lorsqu'elle est disponible pour le public des investisseurs.

Il y a ainsi une période d'attente qui est imposée aux initiés, avant de pouvoir traiter en bourse, et qui doit permettre à l'investisseur moyen de traduire l'information en termes de décision d'investissement.

Il appartiendra aux tribunaux nationaux d'apprécier, au cas par cas, la durée de cette période nécessaire à "l'absorption" par le marché de l'information.
 

b) Le caractère précis.

9. L'information privilégié doit être précise, comme l'a indiqué un arrêt de la Cour d'appel de Paris de mars 1977 13 bis , pour la distinguer des simples rumeurs ou de vagues spéculations qui ne sont pas, elles, visées et qui sont au contraire essentielles pour animer les marchés boursiers.
 

c) L'information sur un émetteur ou sur une valeur mobilière quelconque.

10. L'information privilégiée peut concerner tant les informations internes à la société ou à l'émetteur en général (augmentation de dividendes, pertes, fusions, etc...) qu'externes à celui-ci (une OPA lancée par une entreprise sur l'émetteur concerné).

Est également visée ce que l'on appelle généralement "l'information de marché" qui a trait à tout fait ou décision quelconque relatif aux valeurs mobilières et émanant d'un source autre que l'émetteur concerné : agents de change et investisseurs institutionnels, autorités de contrôle des marchés boursiers (décision de suspension des cotations ou radiation d'une valeur par exemple), banque centrale (modification notable des taux des crédits bancaires), crise politique grave et inattendue (guerre, etc...).

Il en va ainsi, notamment, de la connaissance d'un important ordre de bourse, de nature à entraîner, par sa seule exécution (eu égard au volume du marché en cause) une variation des cours.

11. On peut se demander, à ce propos, si une telle information doit être considérée comme une information privilégiée lorsqu'elle est envisagée dans le chef de l'opérateur boursier chargé de l'exécuter. La situation est la même en ce qui concerne le promoteur d'une O.P.A. qui, avant de lancer son offre, acquiert sur le marché des actions de la société "cible" (en-deçà des limites où il doit déclarer sa participation) afin de conforter sa position au sein de la société et de rendre son opération moins coûteuse (puisqu'il va acquérir les titres à un prix généralement inférieur à celui proposé dans le cadre de l'O.P.A.).

Bien que cette question ne soit pas expressément réglée dans la directive (si ce n'est implicitement dans ses 11ème et 12ème considérants), on s'accorde généralement à penser qu'il n'y a pas utilisation illicite d'une information privilégiée en pareils cas, à moins que l'opérateur boursier ou l'offrant (ou leurs dirigeants et employés) ne profitent de l'information pour effectuer des opérations personnelles (indépendantes de l'opération en cause) ou pour le compte d'autres clients. On retrouve une telle distinction dans la loi anglaise sur l'insider dealing.
 

d) Le caractère significatif de l'information.

12. Il est évident qu'il ne suffit pas de détenir n'importe quelle information confidentielle sur un émetteur ou une valeur pour faire l'objet d'une interdiction de négocier en bourse cette valeur. Sinon aucun employé par exemple ne pourrait acquérir les actions de la société qui l'emploie.

Encore faut-il que l'information soit significative, c'est-à-dire qu'elle soit susceptible d'influencer de manière sensible le cours de la valeur mobilière concernée.

A défaut de précision sur ce point, doivent être visées, à notre sens, tant l'influence durable que l'influence passagère sur les cours.

L'inconvénient de ce critère est qu'il incite le plus souvent à apprécier a posteriori le caractère significatif de l'information utilisée en l'espèce, en fonction de l'évolution des cours telle qu'elle s'est réellement produite, au lieu de retenir, comme on doit le faire, l'appréciation in abstracto basée sur l'évolution raisonnablement prévisible des cours si l'information avait été rendue publique au moment où l'opération a eu lieu.

Par conséquent, pour apprécier correctement l'incidence de l'information privilégiée sur les cours, il faut se replacer dans le contexte chronologique antérieur à la divulgation effective de l'information pour se demander, si au moment où l'initié a agi, l'information en cause, à la supposer publique, était de nature à influer sur la décision de l'investisseur raisonnable, critère complémentaire généralement retenu par la jurisprudence américaine depuis une vingtaine d'années.
 

2° La qualité d'initié.

13. Un initié est une personne physique ou morale qui dispose d'une information privilégiée en connaissance de cause.

Il y a deux catégories fondamentales à distinguer :

- les initiés primaires, qui ont acquis, directement, l'information privilégiée dans le cadre de leurs fonctions;
- les initiés secondaires (ou "tippees" en anglais) qui ont acquis indirectement, "de seconde main" mais en connaissance de cause, l'information privilégiée de la part d'un initié primaire.

14. Au sein des initiés primaires, on distingue encore :

a) les initiés internes ("corporate insiders"), c'est-à-dire ceux qui ont accès "de l'intérieur" à l'information privilégiée concernant un émetteur : on vise par là les membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance (réviseurs par exemple) de l'émetteur et les actionnaires de ce dernier.

b) les initiés externes ("quasi insiders"), soit tous ceux qui, en raison de l'exercice de leur travail, profession ou fonctions, ont accès à information privilégiée sans être un dirigeant ou un actionnaire de l'émetteur.

Cette catégorie de personnes est extrêmement large, d'autant que l'information privilégiée peut être une information de marché, et peut ainsi viser les employés de l'émetteur, ses avocats ou banquiers mais également toute personne physique ou morale extérieure à la société: agents de change, journaliste financier, employé ou fonctionnaire d'une autorité de contrôle boursier, bancaire ou monétaire, imprimeur de prospectus d'OPA, client de l'émetteur, etc...

15. Enfin, l'initié primaire pouvant être toute personne qui dispose d'une information privilégiée en raison de ses fonctions et l'initié secondaire étant toute personne qui la tient, directement ou indirectement, d'un initié primaire, la directive couvre également l'hypothèse de l'information dite de vestiaire, obtenue par le fait du hasard, du moment que celui qui l'acquiert ainsi (chauffeur de taxi, serveur de restaurant, etc...) était ou devait nécessairement être conscient de son caractère privilégié et le cas échéant, de son origine "fiable".
 

3° Les interdictions applicables à l'initié.

16. La directive (articles 2 à 4) prévoit que l'initié (primaire) est frappé des trois interdictions classiques, à savoir :

Il ne peut :

- acquérir ou céder, pour compte propre ou pour compte d'autrui, directement ou indirectement, des valeurs mobilières concernées par l'information privilégiée;
- communiquer l'information privilégié à un tiers, si ce n'est dans le cadre normal de l'exercice de son travail, profession ou fonction (exemple : dirigeant de société communiquant des informations au réviseur d'entreprise ou à l'avocat de la société);
- recommander à un tiers une opération sur la valeur mobilière concernée (c'est l'hypothèse d'un conseil d'acheter ou de vendre prodigué à un tiers, sans lui révéler pour autant l'information elle-même).

N.B. : Ces deux dernières interdictions ne sont pas applicables ipso facto à l'initié secondaire (cf. l'article 4 de la directive) à moins que l'Etat membre ne lui ait imposé expressément de telles interdictions, comme l'y autorise l'article 6 de la directive.

17. Sur le plan ratione loci, chaque Etat membre doit appliquer ces interdictions aux actes opérés sur son territoire dès lors qu'ils portent sur des valeurs mobilières admises à être négociées sur un marché réglementé et surveillé, de fonctionnement régulier, accessible directement ou indirectement au public, situé ou opérant dans un Etat membre des Communautés européennes (article 5).

18. Les interdictions en question ne s'appliquent pas en revanche, comme le prévoit expressément l'article 2.4. de la directive, aux opérations effectuées par ou pour compte de l'Etat, la banque centrale et certains organismes publics. L'exemption ne s'applique naturellement qu'à ces institutions en tant que telles et pour les raisons d'intérêt général qui sont énumérées, et pas à leurs dirigeants ou auxiliaires pour leurs opérations personnelles.
 

4° Les sanctions.

19. L'article 13 de la directive prévoit que chaque Etat membre établit les sanctions à appliquer en cas de délits d'initiés, ces sanctions devant être "suffisantes pour inciter au respect de ces dispositions".

Le recours à cette formule sibylline s'explique par le fait que la Commission européenne aurait bien voulu obliger expressément les Etats membres à prévoir des sanctions pénales contre l'insider trading mais elle s'est heurtée à une levée de boucliers des Etats qui s'opposent farouchement, dans leur majorité, à reconnaître une quelconque compétence pénale à la Communauté européenne. Le même débat s'est d'ailleurs renouvelé, avec encore plus d'ardeur, lors des discussions sur la directive concernant le blanchiment de capitaux d'origine criminelle du 10 juin 1991 (voy. infra).

En réalité, la quasi-totalité des Etats se sont dotés ou se doteront de sanctions pénales de sorte que le débat relève plus de la question de principe qu'autre chose.
 

5° L'autorité compétente et la coopération internationale

20. L'article 8 de la directive enjoint aux Etats membres de désigner des autorités administratives compétentes pour veiller à l'application des normes anti-insider trading, en veillant à doter ces autorités de toutes les compétences et de tous les pouvoirs de contrôle et d'enquête, le cas échéant en collaboration avec d'autres autorités.

21. On signalera enfin, en matière d'échange de renseignements et de coopération internationale entre autorités administratives compétentes, la Convention du Conseil de l'Europe sur les opérations financières des initiés, ouverte à la signature le 20 avril 1989 et entrée en vigueur le 1er octobre 1991. Seuls la Norvège, la Suède et le Royaume-Uni ont jusqu'à présent ratifié cette convention.

Le protocole annexé à cette convention prévoit que cette convention n'est applicable qu'à titre supplétif aux Etats membres des Communautés européennes, pour ce qui concerne leurs relations mutuelles, dans la mesure où il n'existe pas de règles communautaires, ce qui est précisément l'objet de l'article 10 de la directive.
 

III. La directive européenne du 10 juin 1991 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux (J.O. n° L 66 du 28 juin 1991, p. 77) 14

22. La lutte contre le blanchiment de capitaux d'origine criminelle est le deuxième grand terrain d'action des Communautés européennes en matière de morale financière.

La directive du 10 juin 1991 qui en constitue l'instrument ne saurait cependant être appréhendée, fût-ce schématiquement, sans un bref rappel préalable du cheminement international dont cette directive constitue en quelque sorte l'aboutissement.
 

a) Introduction.

23. Il est certain que, le phénomène du blanchiment de capitaux d'origine illicite n'est pas nouveau puisqu'il est au fond intimement lié aux crimes générateurs de profits pécuniaires.

Ce qui est nouveau, c'est l'importance prise par la criminalité organisée depuis la fin de la guerre, et plus encore suite à l'extension effrayante, depuis environ une vingtaine d'années, du trafic et de la consommation de stupéfiants à l'échelle internationale.

Le commerce de la drogue en particulier a généré des profits colossaux de sorte que cette masse de capitaux doit nécessairement être recyclée dans le système financier avant d'être investie ou dépensée.

C'est ainsi qu'on distingue généralement trois étapes dans le processus de blanchiment :

1°) le "placement" (ou "prélavage"), soit l'entrée de sommes, en espèces, dans le système financier sous la forme de dépôts bancaires ou d'achats au comptant de devises, bons de caisse ou autres valeurs négociables.

2°) la "dispersion" (ou "lavage") consistant en une série de transactions financières plus ou moins complexes selon les cas, destinées à brouiller les pistes = transferts successifs via des comptes de sociétés de domicile, etc.

3°) la troisième étape, dénommée "intégration" (ou "recyclage") où les capitaux blanchis sont rapatriés vers les criminels aux fins d'être utilisés en achats de biens de consommation par exemple.

Ainsi conçu, il est clair que le meilleur moyen de lutter contre le blanchiment de capitaux sur grande échelle consiste à détecter et à arrêter le cas échéant les capitaux à blanchir, de préférence dès la première étape, au stade de leur entrée initiale dans le système financier, alors qu'ils sont encore repérables.

24. C'est pourquoi le blanchiment de capitaux a fait l'objet depuis une dizaine d'années plus précisément, d'un examen spécifique au sein de certaines institutions internationales telles qu'Interpol, le Groupe d'assistance mutuelle douanière, le Conseil de coopération douanier ainsi que le Groupe Trévi qui réunit les ministres de la CEE chargés des problèmes de sécurité.

On s'est alors très vite rendu compte qu'il était nécessaire d'aller au-delà.

Certes, il existait déjà des Conventions d'entraide judiciaire permettant la communication d'informations judiciaires et facilitant l'extradition de criminels se livrant, notamment, au recyclage d'argent sale.

Mais encore fallait-il, d'une part que le blanchiment de capitaux soit incriminé pénalement ce qui était loin d'être le cas dans la plupart des pays, et d'autre part que les banques et autres intermédiaires financiers soient placés devant leurs responsabilités dans ce domaine.

25. C'est ainsi qu'au plan international, diverses normes ont été adoptées aux fins de lutter contre le blanchiment de l'argent sale, à savoir :

- la Recommandation du 27 juin 1980 (n° R(80)10) du Comité des ministres du Conseil de l'Europe sur les mesures à prendre contre le transfert et la mise à l'abri des capitaux d'origine criminelle.

Ce texte enjoint principalement aux Etats membres de faire en sorte que les banques vérifient l'identité de leurs clients sur base d'un document officiel, avec formation adéquate du personnel de guichet;

- la déclaration de Principes du Comité des règles et pratiques de contrôle des opérations bancaires (Comité de Bâle) sur la prévention de l'utilisation du système bancaire pour le blanchiment de fonds d'origine criminelle, adoptée à Bâle en décembre 1988.

Il s'agit ici d'une déclaration générale de principes de déontologie auxquels les institutions financières sont appelées à adhérer volontairement. Les banques sont ainsi invitées à :

- vérifier l'identité de leurs clients;
- refuser de prêter leur concours à des opérations suspectées de blanchiment et, au besoin, à mettre fin aux relations avec le client.

- la Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants, adoptée à Vienne par la Conférences des N.U. le 19 décembre 198815

Elle oblige notamment chaque Etat contractant à incriminer pénalement le blanchiment de capitaux découlant du trafic de stupéfiants, tel que défini à l'article 3 paragraphe 1, b, de cette Convention, à savoir le blanchiment intentionnel.

- les 40 recommandations du Groupe d'Action Financière (GAFI) du 7 février 1990.

Ces recommandations vont exercer une influence déterminante sur les travaux qui conduiront à la directive européenne en la matière.

Le GAFI (dénommé aussi "Financial Action Task Force") était composé à l'époque d'experts financiers du Groupe des Sept (U.S.A., Japon, R.F.A., France, Royaume-Uni, Italie, Canada, outre la Commission des Communautés européennes) et de huit autres pays industrialisés (Suède, Pays-Bas, Belgique, Luxembourg, Suisse, Autriche, Espagne et Australie). Depuis lors il regroupe les Etats membres de l'OCDE.

Après un peu moins de 6 mois de discussion, le rapport établi par le Groupe d'Action Financière le 7 février 1990 a abouti à la formulation de quarante recommandations qui peuvent être classées en trois groupes principaux :

- les recommandations relatives à la répression pénale du blanchiment;
- les recommandations relatives au renforcement de la coopération internationale;
- les recommandations relatives au secteur financier prévoyant notamment ce qui suit :

- l'application de ces normes à tous les intermédiaires financiers et professions gérant des espèces;
- l'obligation de porter une attention particulière aux opérations "inhabituelles" ou "complexes";
- la faculté ou l'obligation de déclarer les soupçons de blanchiment aux autorités compétentes, avec exonération de responsabilité corrélative en faveur de l'établissement financier déclarant.
- la convention du Conseil de l'Europe sur le blanchiment, le dépistage, la saisie et la confiscation des produits du crime, adoptée à Strasbourg le 8 novembre 1990 16.

Cette convention vise surtout à favoriser l'entraide judiciaire aux fins de faciliter la confiscation du produit d'infractions pénales.
 

b) La directive européenne du 10 juin 1991 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux.

26. On en arrive ainsi à la directive européenne relative au blanchiment de capitaux.

Cette directive intègre en réalité l'essentiel des recommandations du GAFI (en particulier l'obligation de déclaration des soupçons), en tenant compte par ailleurs des enseignements internationaux antérieurs, en particulier quant à l'exigence d'identification des clients (Recommandation du Conseil de l'Europe). Elle doit cependant encore être transposée dans le droit interne de la plupart des Etats membres.
 

1. Champ d'application de la directive.

27. Elle s'applique (art. 1er) aux établissements de crédit au sens de la 1ère directive de coordination bancaire ainsi qu'aux institutions financières, c'est-à-dire les entreprises dont l'activité principale consiste à effectuer une ou plusieurs opérations visées dans l'annexe à la seconde directive bancaire (opérations de bourse, prêt, leasing, etc...) ainsi qu'aux entreprises d'assurances.

Il est par ailleurs prévu (article 12 de la directive) que les Etats membres doivent veiller, dans la mesure du possible, à étendre tout ou partie des dispositions de la directive aux autres institutions et professions exerçant des activités susceptibles d'être utilisées à des fins de blanchiment, ce qui vise, par exemple, les casinos, les diamantaires, les sociétés immobilières mais aussi les avocats et les notaires. On mesure ici l'étendue et partant les difficultés d'une telle extension de ce régime pouvant s'appliquer à toute profession recevant des espèces. Ce problème est dès lors loin d'être réglé à l'heure actuelle.
 

2. Notion de blanchiment.

28. La notion de blanchiment de capitaux est la même que celle de la Convention de Vienne, reprise par la Convention de Strasbourg (art. 1er), et implique donc, en principe, la connaissance de l'origine criminelle des fonds et l'intention de les blanchir.

Est visé à cet égard le blanchiment de capitaux découlant d'une activité criminelle, c'est-à-dire du trafic de stupéfiants (la directive se réfère ici à la Convention de Vienne) ainsi que, et c'est une réserve importante, de toute autre activité criminelle définie comme telle pour les besoins de la présente directive par chaque Etat membre.

Les Etats membres sont donc libres d'étendre le concept de blanchiment à toute infraction ou à telles catégories d'infractions, autres que le trafic de stupéfiants.
 

3. Interdiction de principe du blanchiment.

29. Le blanchiment de capitaux ainsi défini par la directive doit être interdit par les Etats membres (article 2).

La directive ne précise pas la nature de l'interdiction car de nombreuses discussions se sont à nouveau élevées sur la compétence de la Communauté européenne à préconiser des sanctions pénales.

Pour éviter finalement cet écueil, on parle simplement d'interdiction du blanchiment ce qui revient en pratique à obliger de l'ériger en infraction pénale comme le recommande d'ailleurs le 4ème considérant de la directive.
 

4. Règles édictées par la directive à charge des établissements de crédits.

30. A notre avis, la plupart des dispositions de cette directive paraissent en réalité constituer davantage un rappel ou une précision des bonnes pratiques bancaires généralement applicables que des véritables innovations.

a) L'identification du client.

31. Ainsi, les règles relatives à l'identification des clients ("know your customer"), prescrites par l'article 3 de la directive, ont depuis longtemps été consacrées par la pratique et la jurisprudence bancaire, tout au moins en France et en Belgique. Le banquier doit en effet, d'une manière générale, vérifier que la personne qui s'adresse à lui pour une opération lui donne une identité exacte, afin d'écarter les personnes d'honnêteté douteuse et éviter les usages frauduleux des services bancaires. Le banquier doit ainsi se faire produire un document officiel d'identité sérieux et noter la référence dans le dossier du client.

Enfin, si le banquier n'est pas tenu de contrôler la moralité de son client, il y a en tout cas faute de sa part à ouvrir, en connaissance de cause, un compte à un individu ayant commis des infractions en se servant d'un compte bancaire. Le banquier engage de même sa responsabilité, selon la jurisprudence française, s'il ouvre un compte à une personne qui manifestait en l'espèce une "hâte suspecte" et en a profité pour encaisser un chèque barré dérobé pour ensuite disparaître dans la nature.

Voilà pour l'identification des clients visé par l'article 3 de la directive.

32. Dans ce contexte, l'identification du client occasionnel, prévue par l'article 3.2. de la directive, désireux de vendre des devises ou des chèques de voyage par exemple, ne paraît pas une hérésie surtout à propos d'opérations d'un montant minimum de 15.000 écus ! On notera que l'identification du client occasionnel doit cependant être effectuée même en dessous de ce plancher, en cas de soupçon de blanchiment.

33. Certes, l'identification de l'ayant droit économique d'une opération réalisée par un intermédiaire (fiduciaire, avocat, société de domicile), visée à l'article 3.5 de la directive, risque en revanche de poser des problèmes pratiques considérables, comme le démontre l'expérience de certains pays tels que la Suisse par exemple où sont utilisés à cette fin des formulaires spéciaux.

Ce type de problème est typique des cas devant être réglés par la voie d'une concertation entre le secteur financier et l'autorité de contrôle compétente aux fins d'éviter autant que possible l'abus des "intermédiaires-écrans" sans imposer toutefois des vérifications irréalistes aux établissements financiers.

34. Concernant les exigences d'identification des clients, on notera encore - et c'est important - que ces exigences ne sont pas d'application entre établissements de crédit ou entre institutions financières relevant du droit d'un Etat membre de la Communauté européenne (article 3.7.).

Quid pour les banques ou les sociétés de bourse d'un Etat tiers ? Il faut dans ce cas savoir à qui on a affaire ce qui est du reste l'intérêt de la banque établie dans la Communauté. En pratique cette identification aura eu lieu depuis belle lurette lors de l'établissement des premiers contacts entre établissements.
 

b) La conservation des documents.

35. L'article 4 de la directive prescrit aux banques de conserver au moins pendant 5 ans copie des documents probants d'identification ainsi que les pièces justificatives des opérations.
 

c) Les relations avec les autorités judiciaires et de contrôle.

36. Constituent également une application des normes usuellement respectées dans le domaine des établissements de crédit :

- l'obligation de coopérer avec les autorités judiciaires (en tout cas avec le juge d'instruction) et de fournir à leur demande les informations nécessaires ou d'obéir à leurs instructions (articles 6 et 7 de la directive), étant entendu que la directive vise "les autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux" ce qui peut recouvrir des autorités non judiciaires;

- l'obligation pour les autorités de contrôle d'informer les autorités si les inspections effectuées au sein des établissements contrôlés révèlent l'existence d'infractions pénales - en l'occurrence un blanchiment de capitaux (article 10 de la directive).
 

d) Obligation de formation du personnel.

37. Paraît également usuel, et à tout le moins élémentaire, l'obligation pour l'établissement de crédit de former son personnel - spécialement les préposés à la caisse - pour empêcher qu'il ne soit l'instrument involontaire d'une infraction pénale, ce qui implique qu'il puisse la déceler à temps et agir en conséquence et que des procédures de contrôle interne, par les services d'inspection par exemple, soient instituées (article 11 de la directive). En pratique, la mise sur pied au sein d'un établissement de crédit de procédures "anti-blanchiment" implique la désignation d'une personne responsable de ces procédures (dénommée généralement "Compliance Officer"), qui s'occupe le plus souvent déjà de tous les cas de fraudes, au sein ou en collaboration avec les services d'inspection ou d'audit de l'établissement.

38. Dans ces conditions, que reste-t-il de vraiment neuf dans cette directive par rapport à la situation antérieure ?

Essentiellement deux obligations qui doivent être mises à charge des établissements de crédit et des institutions financières par les Etats membres :

- l'une consiste à examiner avec une attention particulière toute transaction susceptible par nature d'être liée au blanchiment de capitaux (art. 5);

- l'autre est d'informer d'initiative les autorités responsables de tout fait qui pourrait être l'indice d'un blanchiment de capitaux (articles 6 à 9).
 

e) Obligation de vigilance.

39. En ce qui concerne tout d'abord l'obligation de vigilance accrue instituée par l'article 5 de la directive, celle-ci peut être comprise par référence à la recommandation n° 15 du GAFI, enjoignant les institutions financières à être attentives "à toutes les opérations complexes, inhabituelles, importantes et à tous les types inhabituels de transactions lorsqu'elles n'ont pas de cause économique ou licite apparente". La recommandation 21 du GAFI est également pertinente ici dans la mesure où les institutions financières sont invitées à porter une attention particulière aux opérations dépourvues de cause économique apparente avec des parties résidant dans des pays "à risques" sur le plan du blanchiment de capitaux.

40. Une telle obligation paraît de prime abord choquante car elle heurte directement le sacro-saint principe bancaire de non-ingérence dans les affaires du client en vertu duquel le banquier n'a pas, notamment, à surveiller les mouvements de fonds des comptes du client ou à s'interroger sur les causes d'un décaissement.

Ce principe de non-ingérence n'est cependant pas absolu et on se souvient que le banquier a dans certaines circonstances un devoir corrélatif de vigilance aux fins d'éviter de prêter les services de son établissement à des fins illicites.

Ici, on va cependant plus loin que cette vigilance classique puisqu'on va demander au banquier "de sonder les reins et les coeurs" en quelque sorte lorsque l'opération lui apparaît inhabituelle, complexe ou susceptible de se prêter à un blanchiment de capitaux.

41. Lorsque l'on a dit cela, on n'a encore rien dit car qu'est-ce qu'une opération inhabituelle ou complexe ? Quand une transaction est-elle de nature à se prêter au blanchiment ? Quand y a t-il absence de cause économique apparente ?

Il est clair qu'en raison de l'abstraction qui caractérise la plupart des opérations bancaires (chèque, virement, lettre de change), la cause de l'opération pourra difficilement être recherchée et il est évidemment hors de question d'obliger une banque à supputer la portée licite ou non des milliers d'opérations qu'elle exécute journellement.

C'est pourquoi la plupart des associations professionnelles de banques ont établi, de concert avec les autorités de contrôle, des listes exemplatives d'opérations "douteuses" devant faire l'objet, selon les cas, d'une attention particulière. C'est le cas notamment aux Etats-Unis, au Canada, au Royaume-Uni, en Espagne, en Finlande, en France et récemment en Suisse.

On peut citer à titre exemplatif le fait d'ouvrir un compte dans une agence ne présentant aucun critère de rattachement habituel (proximité de domicile ou de lieu de travail) ou d'ouvrir plusieurs comptes dans différentes agences, le dépôt répété de sommes importantes par rapport à l'activité professionnelle du client, le fonctionnement d'un compte ne servant qu'au transfert de sommes importantes vers l'étranger alors que rien ne paraît justifier de tels déplacements.

Tout sera évidemment fonction des circonstances et du type de client en cause: les comptes d'une multinationale n'ont pas la même fonction ni la même finalité que ceux de la pizzeria ou de la blanchisserie du coin.
 

f) Obligation de dénonciation.

42. Nous en arrivons à présent à ce qui constitue en réalité le coeur de la directive et le point central des critiques qui ont pu être portées par le secteur bancaire aux normes visant à prévenir l'utilisation du secteur financier à des fins de blanchiment, à savoir l'obligation d'informer d'initiative les autorités responsables de tout fait qui pourrait être l'indice d'un blanchiment de capitaux (article 6 de la directive).

43. Afin d'éviter de perdre la trace d'un processus de blanchiment et de faciliter la tâche des autorités judiciaires, il a été préconisé d'instituer un système de déclaration des soupçons permettant aux autorités d'être alertées à temps et de remonter la filière mise en place.

La directive n'a heureusement pas retenu l'approche américaine consistant à déclarer automatiquement les opérations au-delà d'un certain montant, qui présente certes l'avantage de ne pas obliger les banquiers à avoir des états d'âme sur les opérations de leurs clients mais qui se révèle, en tout cas en Europe, impraticable à gérer eu égard à la montagne de formulaires de déclaration que ce système génère, outre son coût prohibitif pour le déclarant en terme de frais de gestion (de 17 à 25 dollars par déclaration).

La directive n'a pas non plus retenu l'approche "anglaise", antérieure à la directive, d'un système de déclaration facultative des souçons consistant à dire: "vous n'êtes pas obligé de déclarer les soupçons que vous auriez sur tel client mais si vous ne déclarez pas et que vous exécutez une opération qui se révèle constitutive d'un blanchiment, ce sera 14 années de prison et une amende substantielle."

On a donc jugé préférable la formule d'une déclaration obligatoire des soupçons prescrite par les articles 6 et 7 de la directive: les établissements de crédit doivent certes dans un premier temps soupeser si une opération est douteuse ou pas mais en cas de doute, ils doivent déclarer, ce qui leur permet d'éviter d'encourir un reproche a posteriori de la part des autorités quant à l'exécution de l'opération en cause.

Ce faisant, on déroge là à un autre sacro-saint principe : celui du secret bancaire.

44 Concernant les modalités de cette déclaration de soupçons, il faut en tous cas noter que :

1° en principe, la déclaration doit précéder l'exécution de l'opération en cause sauf si cela s'avère impossible auquel cas la déclaration doit être effectuée immédiatement après l'opération;

2° les autorités responsables de la lutte contre le blanchiment peuvent donner l'instruction de ne pas exécuter l'opération (art. 7);

3° le client ou les tiers ne peuvent pas savoir qu'une déclaration a été effectuée aux autorités ou qu'une enquête est en cours (art. 8). On se demande à ce propos ce que va répondre le banquier à son client lorsqu'il l'interrogera sur les raisons de l'inexécution de son opération ?17bis.

4° enfin, l'organisme financier qui déclare ainsi des soupçons devra être dégagé de toute respon-sabilité pénale, contractuelle, extra-contractuelle ou disciplinaire (article 9 de la directive), à moins bien sûr qu'il n'ait agi de manière malveillante à l'égard de son client ou de manière abusive pour nuire à l'efficacité du système (auquel cas en effet la déclaration n'a pas été faite "de bonne foi" au sens de l'article 9 précité).
 

g) Sanctions.

45.. Quid des sanctions frappant les infractions aux obligations édictées par la directive dans le chef des établissements de crédit ? Cette question est laissée à l'appréciation du législateur national (art. 14). Dans la plupart des pays, ce sont surtout des sanctions administratives qui sont prévues, sauf, bien sûr, en cas de complicité avérée avec les blanchisseurs.
 

IV. Autres normes européennes en matière de moralité financière.

On signalera encore, au moins, deux séries de normes de droit européen dans la matière qui nous occupe :

- les exigences d'honorabilité, contenues dans la deuxième directive de coordination bancaire 18, visant à prémunir les établissements de crédit contre leur prise de contrôle par des actionnaires de moralité douteuse (articles 5, al. 2 et 11, 1., al. 2 de la directive); il en va de même si l'influence exercée par ce type d'actionnaires est susceptible de se faire "au détriment d'une gestion saine et prudente de l'établissement, notamment par le biais de la désignation de dirigeants (article 11, 5., de la directive)19 ;

- les règles de conduite à charge des entreprises d'investissement instituées par l'article 11 de la directive du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières (J.O. n° L 141 du 11 juin 1993, p. 27). Il s'agit ici de règles de déontologie obligeant l'intermédiaire à agir loyalement au mieux des intérêts de ses clients et de l'intégrité du marché, en évitant en particulier les conflits d'intérêts. L'article 11 en question constitue en fait la mise en oeuvre des 7 principes de déontologie dégagés par l'Organisation internationale des Commissions de valeurs (OICV) (Résolution du Comité des Présidents de l'OICV du 15 novembre 1990 à Santiago au Chili).
 
 

23-07-1993
 



* Conseiller adjoint au Service juridique de la Banque Nationale de Belgique; Assistant à l'Université Libre de Bruxelles.